CASO

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Nombre del caso

Re G. (A Minor) (Abduction) [1989] 2 FLR 475

Referencia INCADAT

HC/E/UKe 95

Tribunal

País

Reino Unido - Inglaterra y Gales

Nombre

Court of Appeal (Inglaterra)

Instancia

Tribunal de Apelaciones

Estados involucrados

Estado requirente

Australia

Estado requerido

Reino Unido - Inglaterra y Gales

Fallo

Fecha

27 April 1989

Estado

Definitiva

Fundamentos

Grave riesgo - art. 13(1)(b) | Compromisos | Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)

Fallo

Apelación desestimada, restitución ordenada sujeta a los compromisos asumidos

Artículo(s) del Convenio considerados

13(1)(b) 13(2) 12(2)

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

13(1)(b)

Otras disposiciones

-

Jurisprudencia | Casos referidos

-

INCADAT comentario

Excepciones a la restitución

Oposición del menor
Naturaleza y tenor de la oposición

Dificultades en la implementación & aplicación

Medidas para facilitar la restitución del menor
Compromisos

SUMARIO

Sumario disponible en EN | FR | ES

Hechos

El menor, un niño, tenía 9 años a la fecha del supuesto traslado ilícito traslado. Había vivido mas de cuatro años en Australia. Sus padres estaban casados y tenían derechos de custodia compartida. El 15 de febrero de 1989 la madre se llevó al niño a Inglaterra.

El 17 de febrero de 1989 un tribunal de Alice Springs le concedió la custodia al padre.

El 14 de marzo de 1989 un Tribunal Superior (High Court) ordenó la restitución del menor sujeta a ciertos compromisos. Antes de poder llegar a un acuerdo de los términos exactos de los compromisos, intervino la Autoridad Central de Australia. Como resultado, al padre se le ordenó que, y lo cumplió, se negó a ofrecer los compromisos necesarios.

El 20 de marzo de 1989, en la ausencia de compromisos, el Tribunal Superior (High Court) concluyó que la restitución expondría al menor a un serio riesgo de daño psicológico y por consiguiente, rechazó la restitución.

Tras el fallo, la Autoridad Central de Australia retiró su oposición a los compromisos y el padre expresó que obedecería la decisión original.

El 17 de abril de 1989 el Tribunal Superior (High Court) entonces le concedió al padre la solicitud de restitución.

La madre apeló.

Fallo

Apelación rechazada restitución ordenada sujeta a compromisos; no se probó la medida exigida en virtud del artículo 13(1)(b) de que el menor enfrentaría un riesgo grave de daño psicológico.

Fundamentos

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

-

Compromisos

Al exigir compromisos el tribunal a cargo meramente persigue la seguridad del menor a corto plazo. Tales medidas persistirán solo hasta que el tribunal del Estado de la residencia habitual del menor a cargo de la custodia sustantiva inicie procedimientos. Se exigieron tales compromisos para asegurar la restitución tanto al padre como al hijo. Los compromisos no fueron diseñados para limitar o ejercer influencia sobre Tribunal de Familia de Australia.

Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)

El juez de primera instancia es quien evalúa conforme a toda la evidencia disponible si un menor en particular cuenta o no con edad y grado de madurez suficientes para que resulte apropiado tener en consideración sus opiniones. En este caso el juez de primera instancia evalúo no solo la madurez y la experiencia del niño sino que también consideró el hecho de que una entrevista con el mismo no resultaría productiva. La comprensión mundana del niño era la de un niño de 9 años de edad, y se dudo si podía comprender todos factores complejos involucrados en una objeción de restitución.

Comentario INCADAT

Naturaleza y tenor de la oposición

Australia
De L. v. Director-General, NSW Department of Community Services (1996) FLC 92-706 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 93].

La máxima instancia de Australia (la High Court) adoptó una interpretación literal del término "objeción". Sin embargo, una reforma legislativa cambió la interpretacion posteriormente. Véase:

Art. 111B(1B) de la Ley de Derecho de Familia de 1975 (Family Law Act 1975) incorporada por la Ley de Reforma de Derecho de Familia de 2000 (Family Law Amendment Act 2000).

El artículo 13(2), incorporado al derecho australiano mediante la reg. 16(3) de las Regulaciones de Derecho de Familia (Sustracción de Menores) de 1989 (Family Law (Child Abduction) Regulations 1989), establece en la actualidad no solo que el menor debe oponerse a la restitución, sino que la objeción debe demostrar un sentimiento fuerte más allá de la mera expresión de una preferencia o simples deseos.

Véanse, por ejemplo:

Richards & Director-General, Department of Child Safety [2007] FamCA 65 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 904].

La cuestión acerca de si un menor debe plantear una objeción expresamente al Estado de residencia habitual no ha sido resuelta. Véase:

Re F. (Hague Convention: Child's Objections) [2006] FamCA 685 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 864].

Austria
9Ob102/03w, Oberster Gerichtshof (tribunal supremo de Austria), 8/10/2003 [Referencia INCADAT: HC/E/AT 549].

Una simple preferencia por el Estado de refugio no basta para constituir una objeción.

Bélgica
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles, 27/5/2003 [Referencia INCADAT: HC/E/BE 546].

Una simple preferencia por el Estado de refugio no basta para constituir una objeción.

Canadá
Crnkovich v. Hortensius, [2009] W.D.F.L. 337, 62 R.F.L. (6th) 351, 2008 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 1028].

Para probar que un menor se opone a la restitución, ha de demostrarse que el menor "expresó un fuerte desacuerdo a regresar al pais de su residencia habitual. Su oposición ha de ser categórica. No puede determinarse simplemente pesando las ventajas y desventajas de los dos Estados en cuestión, como en el caso del análisis de su interés superior. Debe tratarse de algo más fuerte que de una mera expresión de preferencia".


Reino Unido - Inglaterra y Gales
En el caso Re S. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1993] Fam 242 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 87], el Tribunal de Apelaciones sostuvo que la restitución a la que un menor se opone debe ser una restitución inmediata al país del que fue ilícitamente sustraído. El artículo 13 no contiene disposición alguna que permita considerar si el menor se opone a la restitución en ciertas circunstancias.

En Re M. (A Minor)(Child Abduction) [1994] 1 FLR 390 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 56], se aceptó, sin embargo, que una objeción a la vida con el progenitor solicitante puede distinguirse de una objeción a la vida en el país de origen previo.

En Re T. (Abduction: Child's Objections to Return) [2000] 2 FCR 159 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 270], Lord Justice Ward planteó una serie de preguntas a fin de ayudar a determinar si es adecuado tener en cuenta las objeciones de un menor.

Estas preguntas fueron respaldadas por el Tribunal de Apelaciones en el marco del caso Re M. (A Child)(Abduction: Child's Objections to Return) [2007] EWCA Civ 260, [2007] 2 FLR 72 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 901].

Para comentarios académicos ver: P. McEleavy ‘Evaluating the Views of Abducted Children: Trends in Appellate Case Law' [2008] Child and Family Law Quarterly, pp. 230-254.

Francia
Las objeciones basadas exclusivamente en una preferencia por la vida en Francia o la vida con el padre sustractor no fueron admitidas, ver:

CA Grenoble 29/03/2000 M. c. F. [Referencia INCADAT: HC/E/FR 274];

TGI Niort 09/01/1995, Procureur de la République c. Y. [Referencia INCADAT: HC/E/FR 63].

Reino Unido - Escocia
En el caso Urness v. Minto 1994 SC 249 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs79], se adoptó una interpretación amplia. La Inner House of the Court of Session (tribunal de apelaciones) aceptó que una fuerte preferencia por permanecer con el padre sustractor y por la vida en Escocia implicaba una objeción a la restitución a los Estados Unidos de América.

En W. v. W. 2004 S.C. 63 IH (1 Div) [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 805], la Inner House of the Court of Session, que aceptó el criterio inicial de Re T. [Cita INCADAT: HC/E/UKe 270], sostuvo que las objeciones relativas a cuestiones de bienestar debían ser tratadas exclusivamente por las autoridades del Estado de residencia habitual del menor.

En el posterior caso de primera instancia: M, Petitioner 2005 S.L.T. 2 OH [Cita INCADAT: HC/E/UKs 804], Lady Smith destacó la división en la jurisprudencia de apelación y decidió seguir la línea de autoridad previa ejemplificada en Urness v. Minto. Rechazó expresamente los criterios iniciales de Re T.

La jueza dejó asentado en su sentencia que habría habido un intento de impugnar la sentencia de la Inner House of the Court of Session en W. v. W. ante la Cámara de los Lores pero que el caso se había resuelto en forma amigable.

Más recientemente, se ha seguido un enfoque más estricto en cuanto a las objeciones, ver: C. v. C. [2008] CSOH 42, [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 962]; ratificado en instancia de apelación: C v. C. [2008] CSIH 34, [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 996].

Suiza
El máximo tribunal suizo ha resaltado la importancia de que los menores sean capaces de distinguir entre las cuestiones vinculadas a la custodia y las cuestiones vinculadas a la restitución. Véanse:

5P.1/2005 /bnm, Bundesgericht II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 795];

5P.3/2007 /bnm, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 894].

La mera preferencia por la vida en el Estado de refugio, incluso motivada, no satisfará los términos del artículo 13(2):

5A.582/2007, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 986].

Para comentarios académicos generales, véase: R. Schuz ‘Protection or Autonomy -The Child Abduction Experience' in  Y. Ronen et al. (eds), The Case for the Child- Towards the Construction of a New Agenda,  271-310 (Intersentia, 2008).

Compromisos

Preparación del análisis de jurisprudencia de INCADAT en curso.