CASO

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Nombre del caso

McL. v. McL.

Referencia INCADAT

HC/E/NZ 538

Tribunal

País

Nueva Zelanda

Nombre

Family Court at Christchurch (Nueva Zelanda)

Instancia

Primera Instancia

Estados involucrados

Estado requirente

Estados Unidos de América

Estado requerido

Nueva Zelanda

Fallo

Fecha

12 April 2001

Estado

Decisión confirmada en apelación

Fundamentos

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

Fallo

Restitución ordenada

Artículo(s) del Convenio considerados

13(1)(b) 13(2)

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

13(1)(b)

Otras disposiciones

-

Jurisprudencia | Casos referidos

-

INCADAT comentario

Excepciones a la restitución

Cuestiones generales
Carácter discrecional del artículo 13
Grave riesgo de daño
Jurisprudencia de Australia y Nueva Zelanda

SUMARIO

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Hechos

Los cuatro menores, dos niños y dos gemelos niño y niña tenían 13, 10 y 8 años a la fecha de la supuesta sustracción ilícita. Todos nacieron en los Estados Unidos y vivieron allí toda su vida. Los padres estaban separados. Los menores quedaron al cuidado efectivo de la madre.

En el verano de 1998, los menores alegaron que el padre había abusado sexualmente de ellos. El Departamento del condado de Loudoun de Servicios Sociales (Loudoun County Department of Social Services) realizó una investigación y determinó que los dos niños habían sido abusados pero sin embargo era "infundado" con respecto a las niñas. Como resultado el padre fue acusado y sentenciado a trece años de prisión, sin beneficio de libertad condicional.

A principios de 1999, la madre solicitó al Tribunal de Distrito de Loudoun (Loudoun District Court) permiso para dejar EE.UU con los menores. El 29 de julio se emitió una orden provisoria para evitar que los menores sean llevados a Nueva Zelanda.

Sin embargo, la madre se llevó a los menores a Nueva Zelanda, llegando allí el 17 de agosto. El 8 de febrero de 2000, el padre se fugó de la prisión pero fue inmediatamente capturado. En abril de 2000, formuló un plan para arreglar una re-sustracción de sus dos hijos a Nueva Zelanda. Fue procesado y condenado a cinco años de prisión, a cumplir simultáneamente con la condena ya existente. El 10 de julio él presentó un pedido para la restitución de sus hijos.

El 27 de julio el Departamento de Servicios Sociales Loudoun (Loudoun Department of Social Services) realizó una audiencia de apelación con respecto a la decisión anterior. El resultado de esta audiencia, a la cual no asistieron ni la madre ni los menores, fue que la disposición de "Abuso sexual, fundado" con respecto a los niños fue modificada por "infundado". Se indicó que las declaraciones de los menores no eran creíbles y que la madre los había influenciado.

Fallo

Restitución ordenada; se estableció riesgo grave de daño sin embargo el tribunal ejerció su facultad discrecional para ordenar la restitución.

Fundamentos

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

El tribunal observó que si el posible riesgo de daño al cual el niño pudiera ser expuesto al ser restituido es aquel por el cual recibirá protección del tribunal del país de residencia habitual, por lo tanto los fundamentos del artículo 13, apartado 1, letra b) no serán casi inevitablemente configurado. El tribunal no estaba convencido de que hubiese algún riesgo de daño físico respecto de los menores. También sostuvo que los menores no enfrentarían un riesgo grave de una situación intolerable. Sin embargo, el tribunal determinó que los menores enfrentarían un riesgo grave de daño psicológico. Originado por sus experiencias previas en aquel país. El tribunal también sostuvo que la naturaleza de daño: miedo, enojo y tristeza, significaban que no podrían ser protegidos adecuadamente por las autoridades locales. Al ejercer su facultad discrecional, el tribunal observó que la existencia de riesgo grave de daño fue de peso para retener a los menores en Nueva Zelanda. Sin embargo, también tuvo que considerarse la naturaleza limitada y la extensión del posible daño psicológico, que redujo el peso del factor. El tribunal también observó que el propósito subyacente de la legislación tenia peso a favor de una restitución. El factor primordial era a la luz de los acontecimientos previos, el foro mas apropiado para un litigio adicional, que involucrara a los menores, era claramente los EE.UU. Por lo tanto, el tribunal ordenó la restitución de los menores.

Comentario INCADAT

La madre apeló. El 4 de julio de 2001, el juez del Tribunal Superior (High Court) de Nueva Zelanda en Christchurch rechazó la apelación y confirmó la decisión de la restitución de los cuatro menores a los EE.UU. (HC Christchurch, AP 14/01, 04/07/2001).

Carácter discrecional del artículo 13

La redacción del artículo 13 deja en claro que cuando se encuentra configurada una de las excepciones previstas en el Convenio, el dictado de una orden de no restitución no es inevitable; por el contrario, el tribunal que conoce de la solicitud de restitución tiene la facultad discrecial para pronunciar o no una orden de restitución.

El estudio reciente más amplio del ejercicio de la discreción en cuanto a ordenar la restitución en casos de sustracción de menores ha surgido de la decisión de la jurisdicción suprema del Reino Unido, la Cámara de los Lores, en Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 937].

En ese caso, la Baronesa Hale afirmó que convenía no incluir mencion de circunstancias excepcionales en cuanto al ejercicio de discreción en la aplicación del Convenio de La Haya. Las circunstancias en las cuales se podría denegar una restitución eran en sí mismas excepciones a la regla general. No era necesario ni deseable importar una exigencia adicional al Convenio.

La manera en la cual se ejercería la discreción diferiría dependiendo de los hechos del caso; las consideraciones de política general —entre ellas no solo la pronta restitución de los menores sustraídos, sino también la cortesía entre los Estados contratantes, el respeto mutuo por los procesos judiciales y la disuasión para no cometer sustracciones— tendrían que ser ponderadas con respecto al interés del menor en cada caso. Un tribunal estaría facultado para tener en cuenta los diversos aspectos de la política del Convenio, junto con las circunstancias que le dieron al tribunal una discreción en primer lugar y las consideraciones más amplias de los derechos y el bienestar del menor. Algunas veces se le daría más peso a los objetivos del Convenio que a las otras consideraciones y otras veces no.

El carácter discrecional de las excepciones se ve más comúnmente en el contexto del artículo 13(2) (objeciones de un menor maduro), pero hay igualmente ejemplos de órdenes de restitución otorgadas a pesar de haberse configurado otras excepciones.

Consentimiento

Australia
Kilah & Director-General, Department of Community Services [2008] FamCAFC 81 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 995

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re D. (Abduction: Discretionary Return) [2000] 1 FLR 24 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 267]

Aceptación posterior

Nueva Zelanda
U. v. D. [2002] NZFLR 529 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ @472@].

Riesgo Grave

Nueva Zelanda
McL. v. McL., 12/04/2001, transcript, Family Court at Christchurch (New Zealand) [Referencia INCADAT: HC/E/NZ @538@]

Puede observarse que en la apelación inglesa Re D. (Abduction: Rights of Custody) [2006] UKHL 51; [2007] 1 AC 619 [Referencia INCADAT: HC/E/ UKe @880@], la Baronesa Hale sostuvo que era inconcebible que se pudiera restituir a un menor cuando se establece la existencia de un riesgo grave.

Jurisprudencia de Australia y Nueva Zelanda

En Australia, inicialmente se adoptó un enfoque muy estricto con respecto al artículo 13(1)(b). Véanse:

Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 September 1999, Family Court of Australia (Brisbane) [Referencia INCADAT: HC/E/AU 294];

Director General of the Department of Family and Community Services v. Davis (1990) FLC 92-182 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 293].

Sin embargo, luego de la sentencia dictada por el tribunal supremo en el marco de apelaciones conjuntas:

D.P. v. Commonwealth Central Authority; J.L.M. v. Director-General, New South Wales Department of Community Services (2001) 206 CLR 401; (2001) FLC 93-081), [Referencia INCADAT: HC/E/AU 346, 347], en la que se adoptó una interpretación literal de la excepción, se presta más atención al riesgo que enfrenta el menor y a la situación posterior a la restitución. 

En el marco del caso de un sustractor —que era la persona que ejercía el cuidado principal del menor— que se negaba a regresar al Estado de residencia habitual del menor, véase:

Director General, Department of Families v. R.S.P. [2003] FamCA 623, [Referencia INCADAT: HC/E/AU 544].

Con relación a un menor que enfrentaba un grave riesgo de daño psicológico, véase:

JMB and Ors & Secretary, Attorney-General's Department [2006] FamCA 59, [Referencia INCADAT: HC/E/AU 871].

Para ejemplos recientes de casos en los que se rechazó la excepción de grave riesgo de daño, véase:

H.Z. v. State Central Authority [2006] FamCA 466, [Referencia INCADAT: HC/E/AU 876];

State Central Authority v. Keenan [2004] FamCA 724, [Referencia INCADAT: HC/E/AU 782].

Nueva Zelanda
La autoridad de apelación, en principio, indicó que el cambio de énfasis adoptado en Australia con respecto al artículo 13(1)(b) se seguiría asimismo en Nueva Zelanda. Véase:

El Sayed v. Secretary for Justice, [2003] 1 NZLR 349, [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 495].

No obstante, en la decisión más reciente: K.S. v. L.S. [2003] 3 NZLR 837 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 770] el tribunal de apelaciones (High Court) de Nueva Zelanda (Auckland) confirmó, aunque formulado obiter dictum, que la interpretación vinculante en Nueva Zelanda continuaba siendo la interpretación estricta efectuada por el Tribunal de Apelaciones en el caso:

Anderson v. Central Authority for New Zealand [1996] 2 NZLR 517 (CA), [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 90].