CASO

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Nombre del caso

Baxley v. Bull, 12 April 1994, transcript, Full Court of the Family Court of Australia (Perth) [1994] FamCA 31

Referencia INCADAT

HC/E/AU 258

Tribunal

País

Australia

Nombre

Full Court of the Family Court of Australia at Perth

Instancia

Tribunal de Apelaciones

Estados involucrados

Estado requirente

Estados Unidos de América

Estado requerido

Australia

Fallo

Fecha

12 April 1994

Estado

Definitiva

Fundamentos

Consentimiento - art. 13(1)(a) | Aceptación posterior - art. 13(1)(a)

Fallo

Apelación desestimada, restitución ordenada

Artículo(s) del Convenio considerados

13(1)(a)

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

13(1)(a)

Otras disposiciones

-

Jurisprudencia | Casos referidos

-

INCADAT comentario

Excepciones a la restitución

Aceptación posterior
Aceptación posterior
Consentimiento
Establecimiento del consentimiento

SUMARIO

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Faits

Les trois enfants étaient âgés de 5 ans ½, 5 ans ½ et 2 ans 2/3 à la date du non-retour dont le caractère illicite était allégué. Ils avaient vécu toute leur vie aux Etats-Unis. Leurs parents étaient mariés et avaient conjointement la garde. Le 8 février 1993, la mère emmena les enfants en Australie, son Etat d'origine, pour y rendre visite à sa famille. Le père ne les accompagna pas bien qu'il ait assuré à la mère qu'il s'établirait en Australie si elle lui trouvait un travail à Perth.

Le 20 février 1993, le père informa la mère par téléphone qu'il n'irait pas en Australie et n'avait en réalité jamais eu l'occasion d'y aller. La mère décida de rester en Australie avec les enfants.

En août, octobre et décembre 1993, le père et sa famille firent parvenir les biens des enfants en Australie. Lorsque le père eut connaissance de ses droits en application de la Convention, il demanda à l'Autorité Centrale australienne d'introduire la procédure de retour.

Le 18 janvier 1994, le juge aux affaires familiales australien ordonna le retour des enfants. La mère interjeta appel.

Dispositif

L'appel a été rejeté et le retour ordonné; le non-retour des enfants était illicite et les conditions de l'acquiescement posées par l'article 13 alinéa 1 a n'étaient pas remplies.

Motifs

Consentement - art. 13(1)(a)

Alors que le père avait initialement consenti à ce que la mère emmène les enfants en Australie occidentale pour des vacances et pour prospecter en vue d'un éventuel emploi, il n'avait pas consenti à ce qu'ils demeurent en Australie de manière permanente. En outre, le consentement du père à une visite fut rétracté le 20 février 1993 lorsque la mère décida unilatéralement de rester en Australie occidentale.

Acquiescement - art. 13(1)(a)

La Cour confirma la décision du premier juge selon laquelle le père n'avait pas acquiescé au non-retour des enfants en dépit de l'écoulement de 10 mois sans action de sa part. La Cour admis qu'il n'avait pas connaissance de la Convention de La Haye.

Commentaire INCADAT

Acquiescement

On constate que la plupart des tribunaux considèrent que l'acquiescement se caractérise en premier lieu à partir de l'intention subjective du parent victime :

Australie
Commissioner, Western Australia Police v. Dormann, JP (1997) FLC 92-766 [Référence INCADAT : HC/E/AU @213@];

Barry Eldon Matthews (Commissioner, Western Australia Police Service) v. Ziba Sabaghian PT 1767 of 2001 [Référence INCADAT : HC/E/AU @345@];

Autriche
5Ob17/08y, Oberster Gerichtshof, (Austrian Supreme Court) 1/4/2008 [Référence INCADAT : HC/E/AT @981@].

Dans cette affaire la Cour suprême autrichienne, qui prenait position pour la première fois sur l'interprétation de la notion d'acquiescement, souligna que l'acquiescement à état de fait provisoire ne suffisait pas à faire jouer l'exception et que seul l'acquiescement à un changement durable de la résidence habituelle donnait lieu à une exception au retour au sens de l'article 13(1) a).

Belgique
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles 6/3/2003, [Référence INCADAT : HC/E/BE @545@];

Canada
Ibrahim v. Girgis, 2008 ONCA 23, [Référence INCADAT : HC/E/CA 851];

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @46@];

En l'espèce la Chambre des Lords britannique décida que l'acquiescement ne pouvait se déduire de remarques passagères et de lettres écrites par un parent qui avait récemment subi le traumatisme de voir ses enfants lui être enlevés par l'autre parent. 

Irlande
K. v. K., 6 May 1998, transcript, Supreme Court of Ireland [Référence INCADAT : HC/E/IE @285@];

Israël
Dagan v. Dagan 53 P.D (3) 254 [Référence INCADAT : HC/E/IL @807@] ;

Nouvelle-Zélande
P. v. P., 13 March 2002, Family Court at Greymouth (New Zealand), [Référence INCADAT : HC/E/NZ @533@] ;

Royaume-Uni - Écosse
M.M. v. A.M.R. or M. 2003 SCLR 71, [Référence INCADAT : HC/E/UKs @500@];

Afrique du Sud
Smith v. Smith 2001 (3) SA 845 [Référence INCADAT : HC/E/ZA @499@];

Suisse
5P.367/2005 /ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile),  [Référence INCADAT : HC/E/CH @841@].

De la même manière, on remarque une réticence des juges à constater un acquiescement lorsque le parent avait essayé d'abord de parvenir à un retour volontaire de l'enfant ou à une réconciliation. Voir :

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @46@];

P. v. P. (Abduction: Acquiescence) [1998] 2 FLR 835, [Référence INCADAT : HC/E/UKe @179@ ];

Irlande
R.K. v. J.K. (Child Abduction: Acquiescence) [2000] 2 IR 416, [Référence INCADAT : HC/E/IE @285@];

États-Unis d'Amérique
Wanninger v. Wanninger, 850 F. Supp. 78 (D. Mass. 1994), [Référence INCADAT : HC/E/USf @84@];

Dans l'affaire australienne Townsend & Director-General, Department of Families, Youth and Community (1999) 24 Fam LR 495, [Référence INCADAT : HC/E/AU @290@] des négociations d'une durée de 12 mois avaient été considérées comme établissant un acquiescement, mais la cour décida, dans le cadre de son pouvoir souverain d'appréciation, de ne pas ordonner le retour.

Établissement du consentement

Des exigences différentes ont été appliquées en matière d'établissement d'une exception de l'article 13(1) a) pour consentement.

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Dans une décision de première instance ancienne, il fut considéré qu'il était nécessaire d'apporter une preuve claire et impérieuse et qu'en général cette preuve devait être écrite ou en tout cas soutenue par des éléments de preuve écrits. Voir :

Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878, [Référence INCADAT : HC/E/UKe @37@].

Cette approche restrictive n'a pas été maintenue dans des décisions de première instance plus récentes au Royaume-Uni. Voir :

Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @53@];

Re K. (Abduction: Consent) [1997] 2 FLR 212 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @55@].

Dans Re K. il fut décidé que si le consentement devait être réel, positif and non équivoque, il y avait des situations dans lesquelles le juge pouvait se satisfaire de preuves non écrites du consentement, et qu'il se pouvait même que le consentement fût déduit du comportement.

Allemagne
21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln, [Référence INCADAT : HC/E/DE @491@].

Il fut décidé qu'il était nécessaire d'apporter une preuve convaincante du consentement.

Irlande
R. v. R. [2006] IESC 7; [Référence INCADAT : HC/E/IE @817@].

La Cour suprême irlandaise repris expressément les termes de Re K.

Pays-Bas
De Directie Preventie, optredend voor haarzelf en namens F. (vader/father) en H. (de moeder/mother) (14 juli 2000, ELRO-nummer: AA6532, Zaaknr.R99/167HR); [Référence INCADAT : HC/E/NL @318@].

Le consentement peut ne pas porter sur un séjour permanent, pourvu que le consentement à un séjour au moins temporaire soit établi de manière convaincante.

Afrique du Sud
Central Authority v. H. 2008 (1) SA 49 (SCA) [Référence INCADAT : HC/E/ZA @900@].

Le consentement pouvait être exprès ou tacite.

Suisse
5P.367/2005 /ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH @841@] ;

5P.380/2006 /blb, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile),  [Référence INCADAT : HC/E/CH @895@];

5P.1999/2006 /blb, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH @896@].

Le Tribunal fédéral suisse estima qu'il y avait consentement et acquiescement du parent victime si celui-ci avait accepté, expressément ou implicitement, un changement durable de la résidence de l'enfant. Il appartenait au parent ravisseur d'apporter des éléments de preuve factuels rendant plausible qu'il avait pu croire à ce consentement.

États-Unis d'Amérique
Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Référence INCADAT : HC/E/USf @808@].

Il convenait de rechercher ce que le parent victime avait en tête et également de prendre en compte la nature et l'étendue du consentement.