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European Convention on Human Rights (ECHR)

Portugal asserted that the interference was justified on the basis of the child's best interests, as enshrined in Regulation Brussels IIa (Regulation EC No 2201/2003 of the Council of 27 November 2003). The ECrtHR pointed out that while Article 8 "is designed mainly to protect individuals against improper interference by public agencies, it also creates affirmative obligations", in particular "a parent's entitlement to suitable measures to reunite him or her with the child and the obligation for the domestic authorities to take them".

It added, however, that "the obligation for domestic authorities to take measures for such purpose is not absolute, because reuniting one parent with his or her children having lived for some time with the other parent may not be possible immediately and require preparations. Their nature and extent depend on the circumstances of each case, but the understanding and cooperation of all parties involved are always an important factor.

While the domestic authorities should strive to facilitate such collaboration, an obligation on them to have recourse to coercion in such matters can only be limited: they must take into account the interests and rights and freedoms of those parties, and in particular the best interests of the child and the rights conferred on him or her by Article 8.

In the event that contacts with the parents are liable to threaten those interests or to infringe those rights, it is incumbent upon the domestic authorities to ensure that they are fairly balanced". Finally, it pointed out that the ECHR applies in agreement with the principles of international law and stressed that the affirmative obligations with respect to reuniting a parent and child are to be interpreted in the light of the Hague Convention and that genuine respect for family life required "the future relations between parent and child to be determined on the basis only of the relevant factors, and not by the mere passage of time".

Pointing out that the adequacy of a measure was to be appraised by the expeditiousness of its implementation, it considered whether the Portuguese authorities had taken all the measures that could reasonably be expected of them. It stressed that it had no jurisdiction to determine whether the removal was wrongful, and noted that its role was limited to considering whether the relevant rules were applicable, and whether their interpretation was consistent with the ECHR.

It stated that the Court of Appeal, on 9 January 2009, had held the child's retention to be wrongful but consistent with Article 13(1)(b) of the Hague Convention. It observed that after the mother had brought return proceedings in 2005, the lower Court had taken almost 3 months to rule on the application, whereas both Article 11 of the Hague Convention and Article 11(3) of the Brussels IIa Regulation allow no more than 6 weeks after the commencement of proceedings.

That same Court delivered its second judgment more than 8 months after receipt of the mother's deposition from Germany, so that the return proceedings had lasted 3 years and 10 months for two tiers of court proceedings. It had to be observed, in the Court's view, that "the duration of those proceedings created an unfavourable factual situation" for the mother since the child was aged under four at the time of the retention.

And the Court of Appeal had eventually based its decision on the time elapsed. It deduced that the Portuguese courts had "not exercised effective means to process expeditiously the two proceedings concerned". The mother's right had accordingly not "been protected effectively as required by the Convention".

Author of the summary: Aude Fiorini

Convention européenne des droits de l’homme (CEDH)

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​El caso es acerca de una niña que nació en Alemania en 2001. Poco después de su nacimiento, se condenó al padre, de nacionalidad portuguesa, a una pena de prisión, antes de que lo deportaran en 2004. Los padres se habían separado durante el encarcelamiento del padre, pero, en enero de 2005, la madre viajó a Portugal para buscar a la niña, quien se había ido a visitar al padre.  

La madre regresó sola a Alemania a fines de febrero y presentó una solicitud de restitución en marzo de 2005, al amparo del Convenio de La Haya de 1980 sobre Sustracción Internacional de Menores. Ese mismo mes se inició el proceso en Portugal relativo a la responsabilidad parental. En enero de 2006, se desestimó la solicitud de la madre. Se admitió su apelación en junio de 2006 y se desestimó la del padre en noviembre del mismo año.  

En agosto de 2007, en virtud de una orden judicial emitida por un Tribunal portugués, la madre prestó declaración en Alemania. Mediante una sentencia de fecha 21 de mayo de 2008, ese mismo Tribunal desestimó la solicitud de restitución de la madre nuevamente al considerar que la retención de la niña no era ilícita. De forma inmediata, la madre presentó un recurso de apelación, que se desestimó en enero de 2009, ya que la Cámara de Apelaciones determinó que la retención era ilícita, pero que la restitución expondría a la niña a un grave riesgo.  

​Al momento del dictado de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), aún seguía pendiente el proceso por la custodia en Portugal. La madre, en virtud de los artículos 6, 8 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), presentó una demanda en contra de Portugal ante el TEDH por la vulneración de su derecho al respeto de la vida familiar y de su derecho a obtener una sentencia judicial dentro de un plazo razonable. 

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos determinó por un voto unánime que Portugal violó el artículo 8 del CEDH, pero no otorgó una indemnización a la madre porque ella no presentó la solicitud de satisfacción equitativa dentro del plazo permitido.  

Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)

Portugal sostuvo que la injerencia estaba justificada por el interés superior del niño, contemplado en el Reglamento Bruselas II bis (Reglamento (CE) N.º 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003). El TEDH señaló que, si bien el artículo 8 «se creó principalmente para proteger a los individuos contra las injerencias inadecuadas de los organismos públicos, también creó obligaciones positivas», en particular, «el derecho de los padres a que se tomen las medidas adecuadas para reunirse con el niño y la obligación de las autoridades nacionales de tomarlas». 

Sin embargo, agregó que «la obligación de las autoridades nacionales de tomar medidas con tal fin no es absoluta, ya que reunir inmediatamente a un padre con sus hijos después de que hayan vivido durante un tiempo con el otro padre puede que no sea posible y que requiera preparativos. La naturaleza y el alcance de dicha obligación dependen de las circunstancias de cada caso, pero la comunicación y cooperación de todas las partes que intervienen son siempre factores importantes.  

Si bien las autoridades nacionales deben esforzarse por facilitar tal cooperación, la obligación que tienen de recurrir a la coerción en estos temas es, indefectiblemente, limitada: se deben tener en cuenta los intereses, las obligaciones y las libertades de esas partes, y en particular, el interés superior del niño y los derechos que le confiere el artículo 8. 

En el caso de que el contacto con los padres amenace ese interés o vulnere esos derechos, será responsabilidad de las autoridades nacionales asegurar un equilibro justo». Por último, señaló que el CEDH se aplica en virtud de los principios del derecho internacional y recalcó que las obligaciones positivas relativas al reencuentro de un padre y su hijo se deben interpretar en función del Convenio de La Haya de 1980 sobre Sustracción Internacional de Menores y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y que el respeto real de la vida familiar exigía que «las futuras relaciones entre el padre y el niño se determinen únicamente en función de los factores relevantes y no por el mero paso del tiempo». 

Tras señalar que la pertinencia de una medida se debe valorar en función de la rapidez de su implementación, analizó si las autoridades portuguesas habían tomado todas las medidas que se les podían exigir razonablemente. El Tribunal destacó que no era competente para determinar si el traslado era ilícito y señaló que su función estaba limitada a analizar si las normas pertinentes eran aplicables y si su interpretación era conforme con el CEDH.  
 

El Tribunal observó que, el 9 de enero de 2009, la Cámara de Apelaciones había determinado que la retención de la niña había sido ilícita, pero que era compatible con el artículo 13(1)(b) del Convenio de La Haya. También observó que después de que la madre inició el procedimiento de restitución en 2005, el tribunal inferior tardó casi 3 meses en fallar sobre la solicitud, a pesar de que tanto el artículo 11 del Convenio de La Haya como el artículo 11(3) del Reglamento Bruselas II bis no permiten más de 6 semanas después del inicio del procedimiento. 

Esa misma Cámara dictó su segunda sentencia más de 8 meses después de la recepción de la declaración de la madre desde Alemania, por lo que el procedimiento de restitución tuvo una duración de 3 años y 10 meses para dos instancias judiciales. Según la Cámara, había que tener en cuenta que «la duración de los procedimientos creó una situación de hecho no favorable» para la madre, ya que la niña tenía menos de 4 años al momento de la retención.  

Y la Cámara de Apelaciones había finalmente basado su decisión en el tiempo transcurrido. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó que los tribunales portugueses «no habían tomado las medidas efectivas para tramitar con rapidez los dos procedimientos en cuestión». Por lo tanto, el derecho de la madre no se «había protegido eficazmente como lo exige el Convenio». 
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