CASO

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Nombre del caso

Barzilay v. Barzilay, 600 F.3d 912 (8th Cir. 2010)

Referencia INCADAT

HC/E/USf 1025

Tribunal

País

Estados Unidos de América - Competencia Federal

Nombre

US Appeals Court for the 8th Circuit

Instancia

Tribunal de Apelaciones

Estados involucrados

Estado requirente

Israel

Estado requerido

Estados Unidos de América - Competencia Federal

Fallo

Fecha

2 April 2010

Estado

Definitiva

Fundamentos

Residencia habitual - art. 3

Fallo

Apelación desestimada, solicitud desestimada

Artículo(s) del Convenio considerados

3

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

3

Otras disposiciones

-

Jurisprudencia | Casos referidos

-

Publicado en

-

INCADAT comentario

Objetivos y ámbito de aplicación del Convenio

Residencia habitual
Residencia habitual

SUMARIO

Sumario disponible en EN | ES

Hechos

La solicitud trataba sobre tres niños de un matrimonio israelí. El mayor nació en Israel en 1996 y los otros dos niños en los Estados Unidos de América en 2002 y 2004, tras la mudanza de los padres a dicho país en 2001. Los padres se divorciaron en Estados Unidos en enero de 2005. Según un plan de custodia que habían suscrito por escrito, si uno de los padres se iba de Misuri y regresaba a Israel, el otro debía regresar también. 

El padre regresó a Israel en septiembre de 2005. La madre vacacionó con los niños en dicho país en el verano de 2006. El padre inició un procedimiento judicial y accedió a que los niños volvieran a Estados Unidos, cuando la madre firmó un acuerdo de consentimiento aprobado judicialmente en virtud del cual ella y los hijos se trasladarían a Israel, a más tardar, el 1 de agosto de 2009. 

El acuerdo determinaba que el incumplimiento en regresarlos a Israel sería considerado como una sustracción en los términos del Convenio de La Haya. A fines de 2006, tras el incumplimiento de la madre de una disposición de contacto del acuerdo, el padre inició un proceso judicial por desacato en Israel. La demanda prosperó y la decisión fue confirmada en apelación. 

En octubre de 2007, el padre solicitó la restitución de los niños. Tras un litigio en la jurisdicción interna sobre la competencia de los tribunales estatales y federales, el Tribunal Federal del Distrito Este de Misuri  desestimó la solicitud; véase Barzilay v. Barzilay, 609 F. Supp. 2d 867, (E.D. Mo., 2009). El padre apeló la decisión.  

Fallo

Apelación desestimada y solicitud denegada. A la fecha de la presunta retención ilícita, la residencia habitual de los niños se encontraba en Estados Unidos. 

Fundamentos

Residencia habitual - art. 3

El Tribunal de Apelación coincidió con el Tribunal de Distrito en que la supuesta retención ilícita habría tenido lugar entre el regreso del padre a Israel en septiembre de 2005 y su primera invocación de los derechos que lo amparan en virtud del Convenio a principios de 2006. El Tribunal de Apelación confirmó el pronunciamiento de primera instancia de que los factores relevantes para determinar la residencia habitual eran: la perspectiva de los niños sobre la firme intención de mudarse a un nuevo país, la intención de los padres al trasladarse, el cambio geográfico, el paso del tiempo y la aclimatación de los niños al nuevo país. 

Puesto que dos de los niños habían vivido toda su vida en Misuri, el mayor había vivido allí cinco años y no había indicaciones de que los niños hubiesen pasado una cantidad de tiempo considerable en cualquier otro país, el tribunal de distrito concluyó que, desde la perspectiva de los niños, la intención de la familia era residir de forma permanente en Misuri. 

Si bien la cuestión de la intención de los padres no resultaba tan clara, el tribunal de primera instancia determinó que habían abandonado su residencia habitual anterior al mudarse a Misuri con la intención de quedarse allí de manera indefinida. Además, se entendió que los niños se habían aclimatado a la vida en Estados Unidos. El Tribunal de Apelación concluyó que no había pruebas que sugiriesen que los extremos fácticos acreditados por el tribunal de distrito eran manifiestamente erróneos o que su análisis no era razonable. 

El argumento principal del padre se basaba en el acuerdo de repatriación contenido en el decreto de custodia de Misuri y en el decreto por consentimiento israelí de 2006 que, según él, establecía que los niños tenían su residencia habitual en Israel, y que el tribunal de distrito había incurrido en un error al no ejecutar estos acuerdos.  

El Tribunal de Apelación rechazó estos argumentos. Observó que el tribunal israelí que había aprobado la orden de consentimiento, había posteriormente aceptado que el lugar de residencia habitual de los niños y el foro competente se encontraba en los Estados Unidos de América. Sostuvo asimismo que los padres no podían pactar o realizar convenciones sobre la residencia habitual de los niños desestimando las reales circunstancias de estos últimos. 

Este enfoque haría que la intención de los padres fuese el factor determinante en la determinación de la residencia habitual de los niños en lugar de un factor meramente relevante. De esta manera se socavarían los propósitos básicos del Convenio al dar eficacia a vínculos jurisdiccionales artificiales. 

El Tribunal de Apelación rechazó los argumentos del padre sobre la base de que ninguno de los dos acuerdos constituía una estipulación sobre la residencia habitual, además de que este término ni siquiera estaba presente en dichos acuerdos, que debían ser entendidos como acuerdos sobre el fondo de la custodia. 

Comentario INCADAT

Residencia habitual

La interpretación del concepto central de residencia habitual (Preámbulo, art. 3, art. 4) ha demostrado ser cada vez más problemática en años recientes con interpretaciones divergentes que surgen de distintos Estados contratantes. No hay uniformidad respecto de si al momento de determinar la residencia habitual el énfasis debe estar sobre el niño exclusivamente, prestando atención a las intenciones de las personas a cargo del cuidado del menor, o si debe estar primordialmente en las intenciones de las personas a cargo del cuidado del menor. Al menos en parte como resultado, la residencia habitual puede parecer constituir un factor de conexión muy flexible en algunos Estados contratantes y mucho más rígido y reflejo de la residencia a largo plazo en otros.

La valoración de la interpretación de residencia habitual se torna aún más complicada por el hecho de que los casos que se concentran en el concepto pueden involucrar situaciones fácticas muy diversas. A modo de ejemplo, la residencia habitual puede tener que considerarse como consecuencia de una mudanza permanente, o una mudanza más tentativa, aunque tenga una duración indefinida o potencialmente indefinida, o la mudanza pueda ser, de hecho, por un plazo de tiempo definido.

Tendencias generales:

La jurisprudencia de los tribunales federales de apelación de los Estados Unidos de América puede tomarse como ejemplo de la amplia gama de interpretaciones existentes en lo que respecta a la residencia habitual.

Enfoque centrado en el menor

El Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos de América del 6º Circuito ha apoyado firmemente el enfoque centrado en el menor en la determinación de la residencia habitual.

Friedrich v. Friedrich, 983 F. 2d 1396, 125 ALR Fed. 703 (6th Cir. 1993), [Referencia INCADAT: HC/Ee/USF 142];

Robert v. Tesson, 507 F.3d 981 (6th Cir. 2007) [Referencia INCADAT: HC/E/US 935].

Veáse también:

Villalta v. Massie, No. 4:99cv312-RH (N.D. Fla. Oct. 27, 1999) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 221].

Enfoque combinado: conexión del menor / intención de los padres

Los Tribunales Federales de Apelaciones de los Estados Unidos de América de los 3º y 8º  Circuitos han adoptado un enfoque centrado en el menor pero que igualmente tiene en cuenta las intenciones compartidas de los padres.

El fallo clave es el del caso: Feder v. Evans-Feder, 63 F.3d 217 (3d Cir. 1995), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 83].

Veánse también:

Silverman v. Silverman, 338 F.3d 886 (8th Cir. 2003), [Referencai INCADAT: HC/E/USf 530];

Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 879].

En este último asunto se estableció una distinción entre las situaciones que involucran a niños muy pequeños, en las cuales se atribuye especial importancia a las intenciones de los padres (véase por ejemplo: Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 808]) y aquellas que involucran a niños más mayores, donde el impacto de las intenciones de los padres ya es más limitado.

Enfoque centrado en la intención de los padres

El fallo del Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos de América del 9º Circuito en Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 301] ha sido altamente influyente al disponer que, por lo general, debería haber una intención establecida de abandonar una residencia habitual antes de que un menor pueda adquirir una nueva.

Esta interpretación ha sido adoptada y desarrollada en otras sentencias de tribunales federales de apelación, de modo tal que la ausencia de intención compartida de los padres respecto del objeto de la mudanza derivó en la conservación de la residencia habitual vigente, aunque el menor hubiera estado fuera de dicho Estado durante un período de tiempo extenso. Véanse por ejemplo:

Holder v. Holder, 392 F.3d 1009, 1014 (9th Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 777]: Conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos luego de 8 meses de una estadía intencional de cuatro años en Alemania;

Ruiz v. Tenorio, 392 F.3d 1247, 1253 (11th Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 780]: Conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos durante una estadía de 32 meses en México;

Tsarbopoulos v. Tsarbopoulos, 176 F. Supp.2d 1045 (E.D. Wash. 2001), [Referencai INCADAT: HC/E/USf 482]: conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos durante una estadía de 27 meses en Grecia;

El enfoque en el asunto Mozes ha sido aprobado asimismo por el Tribunal Federal de Apelaciones de los Circuitos 2º y 7º:

Gitter v. Gitter, 396 F.3d 124, 129-30 (2d Cir. 2005), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 776];

Koch v. Koch, 450 F.3d 703 (7th Cir.2006), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 878].

Con respecto al enfoque aplicado en el asunto Mozes, cabe destacar que el 9º Circuito sí reconoció que, con tiempo suficiente y una experiencia positiva, la vida de un menor podría integrarse tan firmemente en el nuevo país de manera de pasar a tener residencia habitual allí sin perjuicio de las intenciones en contrario que pudieren tener los padres.

Otros Estados

Hay diferencias en los enfoques que adoptan otros Estados.

Austria
La Corte Suprema de Austria ha establecido que un periodo de residencia superior a seis meses en un Estado será considerado generalmente residencia habitual, aún en el caso en que sea contra la voluntad de la persona que se encarga del cuidado del niño (ya que se trata de una determinación fáctica del centro de su vida).

8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof [Referencia INCADAT: HC/E/AT 548].

Canadá
En la Provincia de Quebec se adopta un enfoque centrado en el menor:

En el asunto Droit de la famille 3713, N° 500-09-010031-003 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 651], el Tribunal de Apelaciones de Montreal sostuvo que la determinación de la residencia habitual de un menor es una cuestión puramente fáctica que debe resolverse a la luz de las circunstancias del caso, teniendo en cuenta la realidad de la vida del menor, más que a la de sus padres. El plazo de residencia efectiva debe ser por un período de tiempo significativo e ininterrumpido y el menor debe tener un vínculo real y activo con el lugar. Sin embargo, no se establece un período de residencia mínimo.

Alemania
En la jurisprudencia alemana se evidencia asimismo un enfoque fáctico centrado en la vida del menor:

2 UF 115/02, Oberlandesgericht Karlsruhe [Referencia INCADAT: HC/E/DE 944].

Esto condujo a que el Tribunal Federal Constitucional aceptara que la residencia habitual se puede adquirir sin perjuicio de que el niño haya sido trasladado de forma ilícita al nuevo Estado de residencia:

Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 1206/98, 29. Oktober 1998  [Referencia INCADAT: HC/E/DE 233].

El Tribunal Constitucional confirmó la decisión del Tribunal Regional de Apelaciones por la que se estableció que los niños habían adquirido residencia habitual en Francia, sin perjuicio de la naturaleza de su traslado a ese lugar. La fundamentación consistió en que la residencia habitual es un concepto fáctico y que durante los nueve meses que estuvieron allí, los niños se integraron al entorno local.

Israel
En este país se adoptaron enfoques alternativos para determinar la residencia habitual del niño. Algunas veces se ha puesto bastante atención en las intenciones de los padres. Véanse:

Family Appeal 1026/05 Ploni v. Almonit [Referencia INCADAT: HC/E/Il 865];

Family Application 042721/06 G.K. v Y.K. [Referencia INCADAT: HC/E/Il 939].

No obstante, en otros casos se ha hecho referencia a un enfoque más centrado en el menor. Véase:

decisión de la Corte Suprema en C.A. 7206/03, Gabai v. Gabai, P.D. 51(2)241;

FamA 130/08 H v H [Referencia INCADAT: HC/E/Il 922].

Nueva Zelanda
Asimismo, cabe destacar que, a diferencia del enfoque adoptado en Mozes, la mayoría de los miembros del Tribunal de Apelaciones de Nueva Zelanda rechazó expresamente la idea de que para adquirir una nueva residencia habitual se deba tener una intención establecida de abandonar la residencia habitual vigente. Véase:

S.K. v K.P. [2005] 3 NZLR 590, [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 816].

Suiza
En la jurisprudencia suiza se puede ver un enfoque fáctico centrado en la vida del menor:

5P.367/2005/ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841].

Reino Unido
El enfoque estándar consiste en considerar la intención establecida de las personas que se encargan del cuidado del menor en consonancia con la realidad fáctica de la vida de aquel.

Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562, [1990] 2 All ER 961, [1990] 2 FLR 450, sub nom C. v. S. (A Minor) (Abduction) [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 2].

Para una opinión doctrinaria acerca de los diferentes enfoques sobre el concepto de residencia habitual en los países del common law, véanse:

R. Schuz, Habitual Residence of Children under the Hague Child Abduction Convention: Theory and Practice, Child and Family Law Quarterly Vol 13 1 (2001) 1.

R. Schuz, Policy Considerations in Determining Habitual Residence of a Child and the Relevance of Context, Journal of Transnational Law and Policy Vol. 11, 101 (2001).