CASE

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Case Name

6Ob183/97y, Oberster Gerichtshof

INCADAT reference

HC/E/AT 557

Court

Country

AUSTRIA

Name

Oberster Gerichtshof

Level

Superior Appellate Court

Judge(s)
Mag Engelmaier (Pdt), Dr Kellner, Dr Schiemer, Dr Prückner, Dr Schenk

States involved

Requesting State

AUSTRALIA

Requested State

AUSTRIA

Decision

INCADAT comment

Aims & Scope of the Convention

Jurisdiction Issues under the Hague Convention
Jurisdiction Issues under the Hague Convention

Article 12 Return Mechanism

Rights of Custody
Sources of Custody Rights

SUMMARY

Summary available in FR

Faits

Les deux enfants, un garçon et une fille, étaient respectivement âgés de 8 ans et 18 mois à la date du déplacement dont le caractère illicite était allégué. La famille, d'origine autrichienne décida de s'installer en Australie en septembre 1990. A partir de 1995, la famille vécut des allocations chômage et de l'aide familiale. Déjà auparavant, les tensions familiales étaient importantes en raison de la consommation d'alcool et de la dépendance à la drogue du père.

En novembre 1995, la situation connut une escalade: le père demanda à ses beaux-parents autrichiens en visite de ramener leur fille en Europe et annonça qu'il allait demander le divorce et quitter le domicile conjugal. En présence des enfants, il en vint aux mains et blessa certains membres de la famille. Le père fut donc incarcéré et les juges australiens prirent des mesures protégeant la mère et les enfants de violences domestiques (protection order against domestic violence), et valables jusqu'au 18 mars 1998. Craignant toutefois d'autres épisodes violents, la mère, ses enfants et ses parents s'installèrent à l'hôtel, puis (après le départ des grands-parents) dans diverses maisons de vacances.

Début mars 1996, elle décida de s'installer en Autriche avec les enfants. Le 16 juillet 1996, la mère obtint la garde provisoire des enfants. Le 30 septembre 1996, le tribunal cantonal (Bezirksgericht) de Liesing prononça le divorce des parents aux torts exclusifs du père. La demande de retour du père (datée du 16 août 1996) parvint au même tribunal le 21 octobre.

Le 29 novembre 1996, le tribunal cantonal rejeta la demande de retour. Non seulement les conditions d'un retour n'étaient pas réunies car le tribunal lui-même avait, le 16 juillet, soit avant le dépôt de la demande de retour, donné provisoirement la garde à la mère. Le 21 mars 1997, le tribunal régional (Landesgericht) de Vienne rejeta le recours du père, confirmant la décision du tribunal cantonal. Le père forma un recours devant la cour suprême.

Dispositif

Recours rejeté ; confirmation de la décision refusant le retour. Le déplacement était illicite, mais les conditions d'application de l'article 13 alinéa 1 b étaient réunies.

Commentaire INCADAT

Questions de compétence dans le cadre de la Convention de La Haye

Questions de compétence dans le cadre de la Convention de La Haye (art. 16)

Le but de la Convention étant d'assurer le retour immédiat d'enfants enlevés dans leur État de résidence habituelle pour permettre l'ouverture d'une procédure au fond, il est essentiel qu'une procédure d'attribution de la garde ne soit pas commencée dans l'État de refuge. À cette fin, l'article 16 dispose que :

« Après avoir été informées du déplacement illicite d'un enfant ou de son non-retour dans le cadre de l'article 3, les autorités judiciaires ou administratives de l'Etat contractant où l'enfant a été déplacé ou retenu ne pourront statuer sur le fond du droit de garde jusqu'à ce qu'il soit établi que les conditions de la présente Convention pour un retour de l'enfant ne sont pas réunies, ou jusqu'à ce qu'une période raisonnable ne se soit écoulée sans qu'une demande en application de la Convention n'ait été faite. »

Les États contractants qui sont également parties à la Convention de La Haye de 1996 bénéficient d'une plus grande protection en vertu de l'article 7 de cet instrument.

Les États contractants membres de l'Union européenne auxquels s'applique le règlement (CE) n°2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 (règlement Bruxelles II bis) bénéficient d'une protection supplémentaire en vertu de l'article 10 de cet instrument.

L'importance de l'article 16 a été notée par la Cour européenne des droits de l'Homme :

Iosub Caras v. Romania, Requête n° 7198/04, (2008) 47 E.H.R.R. 35, [Référence INCADAT : HC/E/ 867]
 
Carlson v. Switzerland, Requête n° 49492/06, 8 novembre 2008, [Référence INCADAT : HC/E/ 999

Dans quelles circonstances l'article 16 doit-il être appliqué ?

La Haute Cour (High Court) d'Angleterre et du Pays de Galles a estimé qu'il revient aux tribunaux et aux avocats de prendre l'initiative lorsque des éléments indiquent qu'un déplacement ou non-retour illicite a eu lieu.

R. v. R. (Residence Order: Child Abduction) [1995] Fam 209, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 120].
 
Lorsqu'un tribunal prend connaissance, expressément ou par présomption, d'un déplacement ou non-retour illicite, il est informé de ce déplacement ou non-retour illicite au sens de l'article 16. Il incombe en outre au tribunal d'envisager les mesures à prendre pour s'assurer que le parent se trouvant dans cet État est informé de ses droits dans le cadre de la Convention.

Re H. (Abduction: Habitual Residence: Consent) [2000] 2 FLR 294, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 478

Les avocats, même ceux des parents ravisseurs, ont le devoir d'attirer l'attention du tribunal sur la Convention lorsque cela est pertinent.

Portée et durée de la protection conférée par l'article 16 ?

L'article 16 n'empêche pas la prise de mesures provisoires et de protection :

Belgique
Cour de cassation 30/10/2008, CG c BS, n° de rôle: C.06.0619.F, [Référence INCADAT : HC/E/BE 750]. Dans ce cas d'espèce les mesures provisoires devinrent toutefois définitives et le retour ne fut jamais appliqué en raison d'un changement des circonstances.

Une demande de retour doit être déposée dans un laps de temps raisonnable :

France
Cass. Civ. 1ère, 9 juillet 2008 (pourvois n° K 06-22090 et M 06-22091), 9.7.2008, [Référence INCADAT : HC/E/FR 749] ;

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
R. v. R. (Residence Order: Child Abduction) [1995] Fam 209, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 120].

Une ordonnance de retour devenue définitive mais n'ayant pas encore été exécutée entre dans le champ de l'article 16 :

Allemagne
Bundesgerichtshof, XII. Décision du Zivilsenat du 16 août 2000 - XII ZB 210/99, BGHZ 145, 97 16 August 2000 [Référence INCADAT : HC/E/DE 467].

L'article 16 ne s'appliquera plus lorsqu'une ordonnance de retour ne peut être exécutée :

Suisse
5P.477/2000/ZBE/bnm, [Référence INCADAT : HC/E/CH 785].

Sources du droit de garde

Analyse de la jurisprudence de INCADAT en cours de préparation.