CASE

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Case Name

9Ob102/03w, Oberster Gerichtshof

INCADAT reference

HC/E/AT 549

Court

Country

AUSTRIA

Name

Oberster Gerichtshof

Level

Superior Appellate Court

Judge(s)
Dr Maier (Pdt), Dr Spenling, Dr Hradil, Dr Hopf, Dr Bydlinski

States involved

Requesting State

TURKEY

Requested State

AUSTRIA

Decision

Date

8 October 2003

Status

Final

Grounds

-

Order

-

HC article(s) Considered

3 13(1)(b) 13(2) 12(1)

HC article(s) Relied Upon

3 13(1)(b)

Other provisions

-

Authorities | Cases referred to
RIS-Justiz RS0112662; RIS-Justiz RS0074568; RIS-Justiz RS0074561; JBl 2000, p. 388; Bach - Gildenast, Internationale Kindesentführung, para 142 et seq.; CEDH 24 avril 2003 Sylvester contre Autriche, GZ 36812/97 & 40104/98.

INCADAT comment

Exceptions to Return

Child's Objection
Nature and Strength of Objection

SUMMARY

Summary available in FR

Faits

L'enfant, une fille de nationalité turque, comme son père, était âgée de 4 ans à la date du déplacement dont le caractère illicite était allégué. Sa mère était autrichienne. L'enfant était née en mariage et avait vécu en Turquie jusqu'à ce que la mère l'emmène en Autriche, où elles demeurent depuis le 17 mai 2002.

Le 27 mai 2002, un deuxième enfant légitime est né de la mère, en Autriche. Celle-ci, qui a déplacé la fille sans que son père le sache, a décidé de s'installer en Autriche et ne souhaite ni retourner auprès de son mari en Turquie, ni que les enfants soient confiés au père. Le père demanda le retour de sa fille. Le 30 mai 2003, le tribunal cantonal de Lienz (Bezirksgericht Lienz) (Autriche) rejeta sa demande.

L'enfant avait certes été déplacée illicitement. Toutefois, elle vivait en Autriche depuis près d'un an, s'y était bien intégrée et parlait allemand. Un retour en Turquie impliquerait qu'elle serait non seulement séparée d'un petit frère qu'elle adore, mais également renvoyée chez un père qu'elle n'a pas vu depuis un an et dont elle se rappelle à peine la langue. Une telle séparation emportant un risque grave de danger psychologique, le tribunal se fonda sur l'article 13(1)(b) pour refuser d'ordonner le retour.

Le 11 juillet 2003, le tribunal d'Innsbruck (Autriche) statua sur le recours du père. La décision de mai fut confirmée. C'était l'intérêt concret de l'enfant qui imposait qu'elle demeure en Autriche, quand bien même cela contrevenait aux principes conventionnels. Or une longue période s'était écoulée depuis l'arrivée de l'enfant en Autriche et non seulement elle s'était parfaitement intégrée, mais elle ne parlait manifestement plus le turc. Il était incontestable qu'un retour en Turquie ne l'exposerait à un risque grave de danger psychologique.

Le père forma un recours devant la cour suprême d'Autriche.

Dispositif

Le recours du père est recevable et justifié ; les juges du fond n'ont pas recherché dans le cadre de l'article 13(1)(b) s'il existait un danger concret pour l'enfant en question.

Commentaire INCADAT

Nature et force de l'opposition

Australie
De L. v. Director-General, NSW Department of Community Services (1996) FLC 92-706 [Référence INCADAT : HC/E/AU 93]

La Cour suprême australienne s'est montrée partisane d'une interprétation littérale du terme « opposition ». Toutefois, cette position fut remise en cause par un amendement législatif :

s.111B(1B) of the Family Law Act 1975 introduit par la loi (Family Law Amendment Act) de 2000.

L'article 13(2), tel que mis en œuvre en droit australien par l'article 16(3) de la loi sur le droit de la famille (enlèvement d'enfant) de 1989 (Family Law (Child Abduction) Regulations 1989), prévoit désormais non seulement que l'enfant doit s'opposer à son retour mais également que cette opposition doit être d'une force qui dépasse la simple expression de préférence ou souhait ordinaires.

Voir par exemple :

Richards & Director-General, Department of Child Safety [2007] FamCA 65 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 904]

La question de savoir si un enfant doit spécifiquement s'opposer à son retour dans l'État de la résidence habituelle n'a pas été résolue. Voir :

Re F. (Hague Convention: Child's Objections) [2006] FamCA 685 [Référence INCADAT : HC/E/AU 864];

Austria
9Ob102/03w, Oberster Gerichtshof (Austrian Supreme Court), 8/10/2003 [Référence INCADAT : HC/E/AT 549].

Le simple fait de préférer le pays d'accueil ne suffit pas à constituer une opposition.

Belgium
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles, 27/5/2003 [Référence INCADAT : HC/E/BE 546].

Le simple fait de préférer le pays d'accueil ne suffit pas à constituer une opposition.

Canada
Crnkovich v. Hortensius, [2009] W.D.F.L. 337, 62 R.F.L. (6th) 351, 2008 [Référence INCADAT : HC/E/CA 1028].

Pour prouver qu'un enfant s'oppose à son retour, il faut démontrer que l'enfant « a exprimé un fort désaccord quant à son retour dans l'État de sa résidence habituelle. Son opposition doit être catégorique. Elle ne peut être établie en pesant simplement les avantages et les inconvénients des deux États concurrents, comme lors de la définition de l'intérêt supérieur de l'enfant. Il doit s'agir de quelque de plus fort que la simple expression d'une préférence ». [traduction du Bureau Permanent]

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Dans Re S. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1993] Fam 242 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 87], la Cour d'appel a estimé que l'opposition au retour de la part de l'enfant doit porter sur le retour immédiat dans l'État dont il avait été enlevé. Rien dans l'article 13(2) ne justifie que l'opposition de l'enfant à rentrer dans toute circonstance soit prise en compte.

Dans Re M. (A Minor) (Child Abduction) [1994] 1 FLR 390 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 56] il fut néanmoins admis qu'une opposition à la vie avec le parent demandeur pouvait être distinguée de l'opposition au retour dans l'État de résidence habituelle.

Dans Re T. (Abduction: Child's Objections to Return) [2000] 2 FCR 159 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 270] le juge Ward L.J. formula une liste de questions destinées à guider l'analyse de la question de savoir si l'opposition de l'enfant devait être prise en compte.

Ces questions furent reprises par la Cour d'appel dans Re M. (A Child) (Abduction: Child's Objections to Return) [2007] EWCA Civ 260, [2007] 2 FLR 72, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 901].

Pour un commentaire sur ce point, voir: P. McEleavy ‘Evaluating the Views of Abducted Children: Trends in Appellate Case Law' [2008] Child and Family Law Quarterly, pp. 230-254.

France
L'opposition fondée uniquement sur une préférence pour la vie en France ou la vie avec le parent ravisseur n'a pas été prise en compte. Voir :

CA Grenoble 29/03/2000 M. v. F. [Référence INCADAT : HC/E/FR 274] ;

TGI Niort 09/01/1995, Procureur de la République c. Y. [Référence INCADAT : HC/E/FR 63].

Royaume-Uni - Écosse
Dans Urness v. Minto 1994 SC 249 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 79] une interprétation large fut privilégiée, la Cour acceptant qu'une préférence forte pour la vie avec le parent ravisseur en Écosse revenait implicitement à une opposition à un retour aux États-Unis.

Dans W. v. W. 2004 S.C. 63 IH (1 Div) [Référence INCADAT : HC/E/UKs 805] la Cour, qui avait suivi la liste de questions du juge Ward dans Re T. [Référence INCADAT : HC/E/UKe 270], décida que l'opposition concernant des questions de bien-être ne pouvait être prise en compte que par les autorités de l'État de la résidence habituelle de l'enfant.

Dans une décision de première instance postérieure : M. Petitioner 2005 S.L.T. 2 OH [Référence INCADAT : HC/E/UKs 804], lady Smith observa qu'il y avait des divergences dans la jurisprudence rendue en appel et décida de suivre une jurisprudence antérieure, rejetant explicitement la méthode de Ward dans Re T.

Le juge souligna que la décision rendue en appel dans W. v. W. avait fait l'objet d'un recours devant la Chambre des Lords mais que l'affaire avait été résolue à l'amiable.

Plus récemment, une interprétation plus restrictive de l'opposition s'est fait jour, voir : C. v. C. [2008] CSOH 42 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 962] ; confirmé en appel par: C. v. C. [2008] CSIH 34, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 996].

Suisse
La plus haute juridiction suisse a souligné qu'il était important que les enfants soient capables de distinguer la question du retour de la question de la garde, voir :

5P.1/2005 /bnm, Bundesgericht II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Référence INCADAT : HC/E/CH 795] ;

5P.3/2007 /bnm, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Référence INCADAT : HC/E/CH 894] ;

Le simple fait de préférer de vivre dans le pays d'accueil, même s'il est motivé, n'entre pas dans le cadre de l'article 13(2) :

5A.582/2007, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Référence INCADAT : HC/E/CH 986].

Pour une analyse générale de la question, voir: R. Schuz ‘Protection or Autonomy -The Child Abduction Experience' in  Y. Ronen et al. (eds), The Case for the Child- Towards the Construction of a New Agenda,  271-310 (Intersentia,  2008).