CASE

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Case Name

Tribunal for Children, Cagliari, 15 November 2001, Case No. 682/01 V.G. et 1785 Cron.

INCADAT reference

HC/E/IT 450

Court

Country

ITALY

Name

Tribunal for Children, Cagliari

Level

First Instance

States involved

Requesting State

GERMANY

Requested State

ITALY

Decision

Date

15 November 2001

Status

Final

Grounds

Removal and Retention - Arts 3 and 12

Order

Return ordered

HC article(s) Considered

-

HC article(s) Relied Upon

1 13(2)

Other provisions

-

Authorities | Cases referred to

-

INCADAT comment

Aims & Scope of the Convention

Jurisdiction Issues under the Hague Convention
Jurisdiction Issues under the Hague Convention

SUMMARY

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Hechos

El menor tenía aproximadamente dos años a la fecha de la supuesta sustracción ilícita. Los padres, ciudadanos italianos, no se encontraban casados. Habían estado viviendo en Alemania.

Los padres decidieron separarse y luego de que la madre dejó el hogar familiar, el padre se llevó al menor a Italia y lo dejó con la abuela paterna. Según él, la madre lo había abandonado. Sin embargo, la madre sostuvo que el padre la había forzado a dejar el hogar familiar y le había impedido ver al niño.

La madre inició entonces procesos en Alemania y procesos de restitución en Italia.

El tribunal alemán que tomó el caso otorgó la custodia exclusiva a la madre y ordenó la inmediata restitución del menor a Alemania. Fundó su jurisdicción sobre el caso en el artículo 1 del Convenio de La Haya de 1961, en la residencia habitual del menor en Alemania y en la residencia de ambos padres en Alemania. Ninguna parte contravino la jurisdicción del tribunal.

El tribunal alemán aplicó la ley de nacionalidad del menor, en particular el artículo 317 bis del Código Civil italiano, al decidir que era en el mejor interés del menor permanecer con su madre, ya que siempre había tenido una relación más estrecha con ella que con su padre.

Fallo

Restitución ordenada; la sustracción fue ilícita en violación de los derechos de custodia efectivamente ejercidos por la madre.

Fundamentos

Traslado y retención - arts. 3 y 12

El tribunal italiano reconoció la competencia jurisdiccional del tribunal alemán para entender en el caso. Sostuvo que no era aceptable que el menor debiera continuar viviendo con su abuela en Italia cuando sus padres vivían en Alemania. No había justificación para que el menor permaneciera en Italia. Además, sería más fácil para el padre ejercer sus derechos de visita si el menor viviera en el mismo país.

Comentario INCADAT

Cuestiones de competencia conforme al Convenio de La Haya (art. 16)

En virtud del objetivo del Convenio de lograr la restitución rápida del menor sustraído al Estado de su residencia habitual para que se lleve a cabo el procedimiento de fondo, es esencial que el procedimiento por la custodia no se inicie en el Estado de refugio. A estos efectos el artículo 16 dispone que:

"Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud de este Convenio."

Los Estados contratantes que también son parte del Convenio de La Haya de 1996 tienen una protección mayor en virtud del artículo 7 de ese instrumento.

Los Estados contratantes que son Estados miembros de la Unión Europea, y a los que se aplica el Reglamento del Consejo (CE) n° 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003 (Reglamento Bruselas II bis) gozan de una mayor protección aún en virtud del artículo 10 de ese instrumento.

La importancia del artículo 16 ha sido destacada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
Iosub Caras v. Romania, Application No. 7198/04, (2008) 47 E.H.R.R. 35, [Referencia INCADAT: HC/E/ 867];
 
Carlson v. Switzerland no. 49492/06, 8 November 2008, [Referencia INCADAT: HC/E/ 999].

¿En qué circunstancias debe aplicarse el artículo 16?

La High Court de Inglaterra y Gales ha afirmado que tribunales y abogados deben ser proactivos cuando haya elementos que apunten a un traslado o retención ilícitos.

R. v. R. (Residence Order: Child Abduction) [1995] Fam 209, [referencia INCADAT: HC/E/UKe 120].

Cuando un tribunal toma conocimiento, expresamente o por inferencia, de que ha habido un traslado o retención ilícitos, es informado según el artículo 16. Asimismo, el tribunal debe considerar tomar medidas para que se informe al padre que se encuentra en ese Estado de los derechos que le incumben en virtud del Convenio.

Re H. (Abduction: Habitual Residence: Consent) [2000] 2 FLR 294, [referencia INCADAT: HC/E/UKe >478

Los abogados incluso los que representan al padre sustractor tienen la obligación de llamar la atención del tribunal al Convenio cuando sea pertinente.

Alcance y duración de la protección del artículo 16

El artículo 16 no impide la adopción de medidas provisorias y de protección:

Bélgica
Cour de cassation 30/10/2008, CG c BS, N° de rôle: C.06.0619.F, [referencia INCADAT: HC/E/BE 750]. 

No obstante, en este caso las medidas provisorias se convirtieron en definitivas y la restitución nunca fue ejecutada por un cambio en las circunstancias.

La solicitud de restitución debe presentarse dentro de un plazo razonable:

Francia
Cass Civ 1ère 9 juillet 2008 (N° de pourvois K 06-22090 & M 06-22091), 9.7.2008, [referencia INCADAT: HC/E/FR 749]

Reino Unido – Inglaterra y Gales
R. v. R. (Residence Order: Child Abduction) [1995] Fam 209, [referencia INCADAT: HC/E/UKe 120

Una orden de restitución que se ha convertido en definitive pero que no ha sido ejecutada está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 16:

Alemania

Bundesgerichtshof, XII. Zivilsenat Decisión de 16 de agosto de 2000 - XII ZB 210/99, BGHZ 145, 97 16 August 2000 [referencia INCADAT: HC/E/DE 467].

El artículo 16 no se aplica cuando una orden de restitución no puede ser ejecutada.

Suiza
5P.477/2000/ZBE/bnm, [referencia INCADAT : HC/E/CH 785].