HC/E/IT 450
ITALY
Tribunal for Children, Cagliari
First Instance
GERMANY
ITALY
15 November 2001
Final
Removal and Retention - Arts 3 and 12
Return ordered
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El tribunal italiano reconoció la competencia jurisdiccional del tribunal alemán para entender en el caso. Sostuvo que no era aceptable que el menor debiera continuar viviendo con su abuela en Italia cuando sus padres vivían en Alemania. No había justificación para que el menor permaneciera en Italia. Además, sería más fácil para el padre ejercer sus derechos de visita si el menor viviera en el mismo país.
En virtud del objetivo del Convenio de lograr la restitución rápida del menor sustraído al Estado de su residencia habitual para que se lleve a cabo el procedimiento de fondo, es esencial que el procedimiento por la custodia no se inicie en el Estado de refugio. A estos efectos el artículo 16 dispone que:
"Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud de este Convenio."
Los Estados contratantes que también son parte del Convenio de La Haya de 1996 tienen una protección mayor en virtud del artículo 7 de ese instrumento.
Los Estados contratantes que son Estados miembros de la Unión Europea, y a los que se aplica el Reglamento del Consejo (CE) n° 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003 (Reglamento Bruselas II bis) gozan de una mayor protección aún en virtud del artículo 10 de ese instrumento.
La importancia del artículo 16 ha sido destacada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
Iosub Caras v. Romania, Application No. 7198/04, (2008) 47 E.H.R.R. 35, [Referencia INCADAT: HC/E/ 867];
Carlson v. Switzerland no. 49492/06, 8 November 2008, [Referencia INCADAT: HC/E/ 999].
¿En qué circunstancias debe aplicarse el artículo 16?
La High Court de Inglaterra y Gales ha afirmado que tribunales y abogados deben ser proactivos cuando haya elementos que apunten a un traslado o retención ilícitos.
R. v. R. (Residence Order: Child Abduction) [1995] Fam 209, [referencia INCADAT: HC/E/UKe 120].
Cuando un tribunal toma conocimiento, expresamente o por inferencia, de que ha habido un traslado o retención ilícitos, es informado según el artículo 16. Asimismo, el tribunal debe considerar tomar medidas para que se informe al padre que se encuentra en ese Estado de los derechos que le incumben en virtud del Convenio.
Re H. (Abduction: Habitual Residence: Consent) [2000] 2 FLR 294, [referencia INCADAT: HC/E/UKe >478
Los abogados incluso los que representan al padre sustractor tienen la obligación de llamar la atención del tribunal al Convenio cuando sea pertinente.
Alcance y duración de la protección del artículo 16
El artículo 16 no impide la adopción de medidas provisorias y de protección:
Bélgica
Cour de cassation 30/10/2008, CG c BS, N° de rôle: C.06.0619.F, [referencia INCADAT: HC/E/BE 750].
No obstante, en este caso las medidas provisorias se convirtieron en definitivas y la restitución nunca fue ejecutada por un cambio en las circunstancias.
La solicitud de restitución debe presentarse dentro de un plazo razonable:
Francia
Cass Civ 1ère 9 juillet 2008 (N° de pourvois K 06-22090 & M 06-22091), 9.7.2008, [referencia INCADAT: HC/E/FR 749]
Reino Unido – Inglaterra y Gales
R. v. R. (Residence Order: Child Abduction) [1995] Fam 209, [referencia INCADAT: HC/E/UKe 120
Una orden de restitución que se ha convertido en definitive pero que no ha sido ejecutada está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 16:
Alemania
Bundesgerichtshof, XII. Zivilsenat Decisión de 16 de agosto de 2000 - XII ZB 210/99, BGHZ 145, 97 16 August 2000 [referencia INCADAT: HC/E/DE 467].
El artículo 16 no se aplica cuando una orden de restitución no puede ser ejecutada.
Suiza
5P.477/2000/ZBE/bnm, [referencia INCADAT : HC/E/CH 785].