CASE

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Case Name

N. v. N. (Abduction: Article 13 Defence) [1995] 1 FLR 107

INCADAT reference

HC/E/UKe 19

Court

Country

UNITED KINGDOM - ENGLAND AND WALES

Name

High Court

Level

First Instance

Judge(s)
Thorpe J.

States involved

Requesting State

AUSTRALIA

Requested State

UNITED KINGDOM - ENGLAND AND WALES

Decision

Date

6 June 1994

Status

Final

Grounds

Grave Risk - Art. 13(1)(b) | Objections of the Child to a Return - Art. 13(2)

Order

Return ordered with undertakings offered

HC article(s) Considered

13(1)(b) 13(2)

HC article(s) Relied Upon

13(1)(b)

Other provisions

-

Authorities | Cases referred to
Re C. (A Minor) (Abduction) [1989] 1 FLR 403, sub nom C. v C. (Minor: Abduction: Rights of Custody Abroad) [1989] 1 WLR 654, [1989] 2 All ER 465; S. v S. (Child Abduction) (Child's Views) [1993] Fam 242, [1992] 2 FLR 492, [1993] 2 WLR 775, [1993] 2 All ER 683.

INCADAT comment

Exceptions to Return

Grave Risk of Harm
Allegations of Inappropriate Behaviour / Sexual Abuse
UK - England and Wales Case Law
Child's Objection
Nature and Strength of Objection

SUMMARY

Summary available in EN | FR | ES

Hechos

Los menores, dos varones y una niña, tenían once, cinco y ocho años y cuatro meses respectivamente a la fecha de la supuesta sustracción ilícita y vivían en Australia. Los padres se separaron en mayo de 1993 y los menores vivían con su madre. En julio de 1993 el padre aceptó que la madre llevara a los menores a Inglaterra para visitar a sus padres.

Antes del viaje, la madre había llevado a la hija al hospital con la sospecha de que ella había sido abusada sexualmente. El especialista confirmó esta posibilidad. En noviembre de 1993 la madre llevó a los menores a Inglaterra con el consentimiento del padre para unas vacaciones prolongadas.

En Inglaterra la madre prohibió el contacto telefónico entre el padre y los menores y la madre y los menores fueron alojados por la autoridad local. La hija fue entrevistada por los servicios sociales y le atribuyó al padre la responsabilidad del abuso sexual.

El 27 de enero de 1994 los abogados de la madre le escribieron una carta al padre informándole que el caso había sido remitido al departamento de servicios sociales locales. El 23 de marzo de 1994 el padre emitió una intimación para la restitución de los menores conforme al Convenio. El 15 de abril de 1994 el padre emitió una solicitud ante el Tribunal de Familia de Australia Oeste para obtener la custodia de los menores.

Fallo

Se ordenó la restitución y se ofrecieron compromisos; el daño, si existiera alguno, resultaría de las visitas no supervisadas del padre y no del regreso de los menores a Australia.

Fundamentos

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

El riesgo posible para la hija debía ser investigado en las actuaciones de custodia en trámite en Australia. En el ínterin, la menor necesitaba protección. Sin embargo, la protección no exigía la negativa a la solicitud para su restitución. Tal riesgo de daño físico como podría existir era creado por el contacto permanente no supervisado con el padre, no por el regreso a Australia. La excepción del Artículo 13(1)(b) debía ser considerada tanto a la luz del pasado inmediato como en forma comparativa. En cuanto al pasado inmediato, la madre había expuesto manifiestamente a los menores en riesgo de daño psicológico grave al sustraerlos de su patria mediante engaños y al obstruir el contacto con su padre. En cuanto a lo comparativo, el tribunal tenía autoridad para sopesar el riesgo del daño psicológico de la restitución contra las consecuencias psicológicas de denegar la restitución. Si bien, ambos riesgos eran sustanciales, debía dársele su debido peso al principal objetivo del Convenio que es el de asegurar la pronta restitución de los niños sustraídos. Los padres sustractores no deben ser autorizados a invalidar el Convenio mediante manipulaciones o mediante la expresión de temores genuinos y sentimientos sinceros: Ref.: C. (A Minor)(Abduction) [1989] 1 FLR 403 at 410 [INCADAT cite: HC/E/UKe 34]. El caso presente fue una excepción ya que el padre fue descalificado para el cuidado principal como padre soltero por su enfermedad depresiva, la posibilidad de su abuso sexual de la hija y el alejamiento de los hijos como consecuencia de sus antecedentes psiquiátricos recientes. Sin embargo, se le ofreció a la madre la protección de condiciones y compromisos para eliminar los riesgos para los menores. La orden imponía su regreso a Australia, pero no la convivencia con el padre. Aunque la madre había tenido éxito en establecer que la orden de restitución considerada en forma aislada daba origen a un riesgo de daño psicológico, el tribunal no ejerció su poder discrecional de denegar la restitución.

Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)

Los menores fueron entrevistados por diferentes expertos: un trabajador social, un funcionario de bienestar social del tribunal y dos médicos. El juez de primera instancia otorgó un gran peso a las pruebas presentadas por el funcionario de bienestar social del tribunal. Su informe demostró que los menores no objetaban su restitución a Australia, sino su separación de la madre. A condición de que estuvieran con su madre, preferían ser restituidos. Cuando un menor objeta ser restituido porque desea permanecer con el progenitor sustractor, es probable que se otorgue muy poco o ningún peso a estas opiniones: Ref.: S. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1992] 2 FLR 492 [INCADAT cite: HC/E/UKe 87].

Comentario INCADAT

Alegación de comportamiento inadecuado/abuso sexual

Los tribunales han respondido de diferentes maneras al enfrentarse a alegaciones de que el padre privado del menor se ha comportado en forma inadecuada o ha abusado sexualmente de los menores víctimas de traslado o retención ilícitos. En los casos más claros, las acusaciones pueden simplemente desestimarse por resultar infundadas. Cuando ello no es posible, la opinión de los tribunales se ha dividido en cuanto a si una investigación exhaustiva debería llevarse a cabo en el Estado de refugio o si la evaluación pertinente debería efectuarse en el Estado de residencia habitual, conjuntamente con la adopción de medidas provisorias a fin de proteger al menor al momento de su restitución.

- Acusaciones desestimadas

Bélgica
Civ Liège (réf) 14 mars 2002, Ministère public c/ A [Referencia INCADAT: HC/E/BE 706]

El padre afirmaba que la madre pretendía la restitución de la menor a fin de lograr que la declararan mentalmente incapaz y de vender sus órganos. El Tribunal resolvió, sin embargo, que si bien el padre era firme en sus acusaciones, ellas carecían de sustento probatorio.

Canadá (Québec)
Droit de la famille 2675, No 200-04-003138-979 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 666]
 
El tribunal sostuvo que si la madre hubiera estado seriamente preocupada por su hijo, no lo habría dejado al cuidado del padre en vacaciones luego de lo que ella afirmaba había sido un incidente grave.

J.M. c. H.A., No500-04-046027-075 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 968]

La madre sostuvo que surgía un riesgo grave debido a que el padre era un predador sexual. El Tribunal destacó que dichas alegaciones habían sido rechazadas en procesos extranjeros. Del mismo modo, resaltaba que los procesos en aplicación del Convenio se ocupaban de la restitución del menor y no de la cuestión de la custodia. Se consideró que los temores de la madre y los abuelos maternos eran muy irracionales, y que se carecía de pruebas que acreditaran el accionar corrupto de las autoridades judiciales del Estado de residencia habitual. En cambio, el tribunal expresó su preocupación por los actos de los miembros de la familia materna (que había sustraído al menor a pesar de la existencia de tres órdenes judiciales en contrario), al igual que por el estado mental de la madre, quien había mantenido al menor en un estado de temor hacia el padre.

Francia
CA Amiens, 4 mars 1998, No de RG 5704759 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 704]

El Tribunal rechazó la alegación de violencia física contra el padre, que de haber existido, no era del nivel exigido para activar el artículo 13(1)(b).

Nueva Zelanda
Wolfe v. Wolfe [1993] NZFLR 277 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 303]

El Tribunal rechazó los argumentos de la madre según los cuales las supuestas prácticas sexuales del padre pondrían al menor en grave riesgo de daño. El Tribunal sostuvo que no había evidencia alguna de que la restitución expondría al menor al nivel de riesgo exigido para que activar la aplicación del artículo 13(1)(b).

Suiza
Obergericht des Kantons Zürich (tribunal de apelaciones del cantón de Zurich), 28/01/1997, U/NL960145/II.ZK [Referencia  INCADAT: HC/E/CH 426]

La madre alegó que el padre representaba un peligro para los menores, ya que, entre otras cosas, había abusado sexualmente de la hija. Al rechazar la acusación, el Tribunal destacó que la madre anteriormente había estado dispuesta a dejar a los menores al cuidado exclusivo del padre mientras ella viajaba al exterior.

Orden de restitución e investigación a llevarse a cabo en el Estado de residencia habitual

Reino Unido - Inglaterra y Gales
N. v. N. (Abduction: Article 13 Defence) [1995] 1 FLR 107 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 19]

El riesgo al que podía estar expuesta la hija debía investigarse en el marco del proceso de custodia en curso en Australia. Mientras tanto, la menor necesitaba protección. No obstante, tal protección no requería el rechazo de la solicitud de su restitución. El riesgo de daño físico que podía existir surgía del contacto permanente con el padre sin supervisión, y no de la restitución a Australia.

Re S. (Abduction: Return into Care) [1999] 1 FLR 843 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 361]

Se argumentó que las acusaciones de abuso sexual por parte del concubino de la madre eran de naturaleza tal como para activar la excepción del artículo 13(1)(b). Este argumento fue rechazado por el Tribunal. El Tribunal señaló que las autoridades suecas habían tomado conocimiento del caso y adoptado las medidas necesarias para asegurarse de que la menor estaría protegida desde el momento de su restitución: se la colocaría en un hogar de análisis con su madre. Si la madre no estuviera de acuerdo con esto, la menor quedaría bajo la guarda del Estado. El Tribunal también señaló que para ese momento la madre se había separado de su concubino.

Finlandia
Corte Suprema de Finlandia 1996:151, S96/2489 [Referencia INCADAT: HC/E/FI 360]

Al considerar si las acusaciones de abuso sexual de una hija por parte de su padre constituían una barrera para la restitución de los menores, el Tribunal destacó que uno de los objetivos del Convenio de La Haya es que el foro para la determinación de cuestiones de custodia no ha de cambiarse a voluntad, y que la credibilidad de las alegaciones respecto de las características personales del demandante sea investigada más adecuadamente en el Estado de residencia habitual en común de los esposos. Asimismo, el Tribunal destacó que no surgía un grave riesgo de daño si la madre regresaba con los menores y procuraba que sus condiciones de vida se organizaran en aras de su interés superior. En consecuencia, el Tribunal determinó que no existía barrera alguna para la restitución de los menores.

Irlanda
A.S. v. P.S. (Child Abduction) [1998] 2 IR 244 [Referencia INCADAT: HC/E/IE 389]

La Corte Suprema irlandesa aceptó que existían pruebas que demostraban, prima facie, el abuso sexual por parte del padre y que las menores no debían ser restituidas a su cuidado. Sin embargo, determinó que el juez de primera instancia se había equivocado al concluir que restituir a las menores a Inglaterra representaba un riesgo grave. A la luz de los compromisos otorgados por el padre, restituir a las menores para que vivieran en el hogar anterior del matrimonio bajo el cuidado exclusivo de la madre no las expondría a ningún riesgo grave.

- Investigación en el Estado de refugio

China - (Región Administrativa Especial de Hong Kong)
D. v. G. [2001] 1179 HKCU 1 [Referencia INCADAT: HC/E/HK 595]

El Tribunal de Apelaciones criticó el hecho de que la resolución de restitución había sido condicionada a los actos de una tercera parte (la Autoridad Central de Suiza) sobre la cual el tribunal de Hong Kong no tiene jurisdicción ni ejerce control. El Tribunal dictaminó que a menos que las declaraciones pudieran ser descartadas absolutamente, o que luego de la investigación dichas declaraciones no resultaran ser sustanciosas, era casi inconcebible que el tribunal de primera instancia, ejerciendo su discreción en forma razonable y responsable, decidiera restituir a la menor al ambiente en el cual el supuesto abuso había tenido lugar.

Estados Unidos de América
Danaipour v. McLarey, 286 F.3d 1 (1st Cir. 2002) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 459]

El Tribunal de Apelaciones para el Primer Circuito resolvió que debía tenerse extremo cuidado antes de restituir al menor cuando existían pruebas contundentes de que había sido víctima de abuso sexual. Asimismo, afirmó que todo tribunal debería ser particularmente cauteloso acerca del uso de compromisos potencialmente inexigibles para intentar proteger a un menor en tales situaciones.

Kufner v. Kufner, 519 F.3d 33 (1st Cir. 2008) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 971]

El Tribunal de Distrito había designado a una experta independiente en pediatría, abuso de menores, abuso sexual de menores y pornografía infantil a efectos de evaluar si las fotografías de los hijos constituían pornografía infantil y si los problemas de conducta que sufrían los menores eran signos de abuso sexual. La experta informó que no había pruebas que sugirieran que el padre fuera pedófilo, que le atrajeran sexualmente los menores o que las fotografías fueran pornográficas. Aprobó las investigaciones alemanas y afirmó que constituían evaluaciones precisas y que sus conclusiones eran congruentes con sus observaciones. Determinó que los síntomas que los niños mostraban eran congruentes con el estrés de sus vidas ocasionado por la áspera batalla por su custodia. Recomendó que los niños no fueran sometidos a más evaluaciones de abuso sexual, dado que ello incrementaría sus ya peligrosos niveles de estrés.

- Restitución denegada

Reino Unido - Escocia
Q., Petitioner [2001] SLT 243 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 341]

El Tribunal sostuvo que existía una posibilidad de que las acusaciones de abuso fueran ciertas. También era posible que se permitiera, si la menor era restituida, que estuviera en compañía del supuesto abusador sin supervisión. El Tribunal igualmente observó que un tribunal de otro Estado contratante del Convenio de La Haya podría proporcionar la protección adecuada. Por consiguiente, era posible que un menor fuera restituido cuando se había hecho una acusación de abuso sexual. Sin embargo, en función de los hechos del caso, el Tribunal decidió que, a la luz de lo que había sucedido en Francia durante el curso de las distintas actuaciones legales, los tribunales del lugar posiblemente no podían o no querían brindar la protección adecuada a los menores. Por lo tanto, la restitución de la niña implicaría un grave riesgo de exponerla a daño físico o psicológico, o bien someterla a una situación intolerable.

Estados Unidos de América
Danaipour v. McLarey, 386 F.3d 289 (1st Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 597]

Luego de pronunciarse por la existencia de abuso sexual, el Tribunal de Apelaciones resolvió que ello tornaba irrelevantes los argumentos del padre según los cuales los tribunales de Suecia podían adoptar medidas atenuantes a fin de impedir mayores daños luego de la restitución de los menores. El Tribunal de Apelaciones sostuvo que, en dichas circunstancias, el artículo 13(1)(b) no requería la consideración por separado ni de los compromisos ni de las medidas que los tribunales del país de residencia habitual podrían adoptar.

(Autor: Peter McEleavy, abril de 2013)

Reino Unido: jurisprudencia de Inglaterra y Gales

El Tribunal de Apelaciones inglés ha adoptado un enfoque muy estricto respecto del artículo 13(1)(b) y, en efecto, la excepción se admite en contadas oportunidades. Los siguientes casos constituyen ejemplos en los que se estimó configurada la excepción:

Re F. (A Minor) (Abduction: Custody Rights Abroad) [1995] Fam 224, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 8];

Re M. (Abduction: Psychological Harm) [1997] 2 FLR 690, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 86];

Re M. (Abduction: Leave to Appeal) [1999] 2 FLR 550, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 263];

Re D. (Article 13B: Non-return) [2006] EWCA Civ 146, [2006] 2 FLR 305, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 818];

Klentzeris v. Klentzeris [2007] EWCA Civ 533, [2007] 2 FLR 996 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 931].

Naturaleza y tenor de la oposición

Australia
De L. v. Director-General, NSW Department of Community Services (1996) FLC 92-706 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 93].

La máxima instancia de Australia (la High Court) adoptó una interpretación literal del término "objeción". Sin embargo, una reforma legislativa cambió la interpretacion posteriormente. Véase:

Art. 111B(1B) de la Ley de Derecho de Familia de 1975 (Family Law Act 1975) incorporada por la Ley de Reforma de Derecho de Familia de 2000 (Family Law Amendment Act 2000).

El artículo 13(2), incorporado al derecho australiano mediante la reg. 16(3) de las Regulaciones de Derecho de Familia (Sustracción de Menores) de 1989 (Family Law (Child Abduction) Regulations 1989), establece en la actualidad no solo que el menor debe oponerse a la restitución, sino que la objeción debe demostrar un sentimiento fuerte más allá de la mera expresión de una preferencia o simples deseos.

Véanse, por ejemplo:

Richards & Director-General, Department of Child Safety [2007] FamCA 65 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 904].

La cuestión acerca de si un menor debe plantear una objeción expresamente al Estado de residencia habitual no ha sido resuelta. Véase:

Re F. (Hague Convention: Child's Objections) [2006] FamCA 685 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 864].

Austria
9Ob102/03w, Oberster Gerichtshof (tribunal supremo de Austria), 8/10/2003 [Referencia INCADAT: HC/E/AT 549].

Una simple preferencia por el Estado de refugio no basta para constituir una objeción.

Bélgica
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles, 27/5/2003 [Referencia INCADAT: HC/E/BE 546].

Una simple preferencia por el Estado de refugio no basta para constituir una objeción.

Canadá
Crnkovich v. Hortensius, [2009] W.D.F.L. 337, 62 R.F.L. (6th) 351, 2008 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 1028].

Para probar que un menor se opone a la restitución, ha de demostrarse que el menor "expresó un fuerte desacuerdo a regresar al pais de su residencia habitual. Su oposición ha de ser categórica. No puede determinarse simplemente pesando las ventajas y desventajas de los dos Estados en cuestión, como en el caso del análisis de su interés superior. Debe tratarse de algo más fuerte que de una mera expresión de preferencia".


Reino Unido - Inglaterra y Gales
En el caso Re S. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1993] Fam 242 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 87], el Tribunal de Apelaciones sostuvo que la restitución a la que un menor se opone debe ser una restitución inmediata al país del que fue ilícitamente sustraído. El artículo 13 no contiene disposición alguna que permita considerar si el menor se opone a la restitución en ciertas circunstancias.

En Re M. (A Minor)(Child Abduction) [1994] 1 FLR 390 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 56], se aceptó, sin embargo, que una objeción a la vida con el progenitor solicitante puede distinguirse de una objeción a la vida en el país de origen previo.

En Re T. (Abduction: Child's Objections to Return) [2000] 2 FCR 159 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 270], Lord Justice Ward planteó una serie de preguntas a fin de ayudar a determinar si es adecuado tener en cuenta las objeciones de un menor.

Estas preguntas fueron respaldadas por el Tribunal de Apelaciones en el marco del caso Re M. (A Child)(Abduction: Child's Objections to Return) [2007] EWCA Civ 260, [2007] 2 FLR 72 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 901].

Para comentarios académicos ver: P. McEleavy ‘Evaluating the Views of Abducted Children: Trends in Appellate Case Law' [2008] Child and Family Law Quarterly, pp. 230-254.

Francia
Las objeciones basadas exclusivamente en una preferencia por la vida en Francia o la vida con el padre sustractor no fueron admitidas, ver:

CA Grenoble 29/03/2000 M. c. F. [Referencia INCADAT: HC/E/FR 274];

TGI Niort 09/01/1995, Procureur de la République c. Y. [Referencia INCADAT: HC/E/FR 63].

Reino Unido - Escocia
En el caso Urness v. Minto 1994 SC 249 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs79], se adoptó una interpretación amplia. La Inner House of the Court of Session (tribunal de apelaciones) aceptó que una fuerte preferencia por permanecer con el padre sustractor y por la vida en Escocia implicaba una objeción a la restitución a los Estados Unidos de América.

En W. v. W. 2004 S.C. 63 IH (1 Div) [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 805], la Inner House of the Court of Session, que aceptó el criterio inicial de Re T. [Cita INCADAT: HC/E/UKe 270], sostuvo que las objeciones relativas a cuestiones de bienestar debían ser tratadas exclusivamente por las autoridades del Estado de residencia habitual del menor.

En el posterior caso de primera instancia: M, Petitioner 2005 S.L.T. 2 OH [Cita INCADAT: HC/E/UKs 804], Lady Smith destacó la división en la jurisprudencia de apelación y decidió seguir la línea de autoridad previa ejemplificada en Urness v. Minto. Rechazó expresamente los criterios iniciales de Re T.

La jueza dejó asentado en su sentencia que habría habido un intento de impugnar la sentencia de la Inner House of the Court of Session en W. v. W. ante la Cámara de los Lores pero que el caso se había resuelto en forma amigable.

Más recientemente, se ha seguido un enfoque más estricto en cuanto a las objeciones, ver: C. v. C. [2008] CSOH 42, [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 962]; ratificado en instancia de apelación: C v. C. [2008] CSIH 34, [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 996].

Suiza
El máximo tribunal suizo ha resaltado la importancia de que los menores sean capaces de distinguir entre las cuestiones vinculadas a la custodia y las cuestiones vinculadas a la restitución. Véanse:

5P.1/2005 /bnm, Bundesgericht II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 795];

5P.3/2007 /bnm, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 894].

La mera preferencia por la vida en el Estado de refugio, incluso motivada, no satisfará los términos del artículo 13(2):

5A.582/2007, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 986].

Para comentarios académicos generales, véase: R. Schuz ‘Protection or Autonomy -The Child Abduction Experience' in  Y. Ronen et al. (eds), The Case for the Child- Towards the Construction of a New Agenda,  271-310 (Intersentia, 2008).