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El caso concierne a dos hermanas. La madre, peruana, y padre, canadiense, habían contraído matrimonio en Ontario, Canadá en 2009 donde habían establecido su domicilio.

A inicios de 2010 se trasladaron a Perú para el nacimiento de la hija mayor y dos meses después volvieron a Canadá en donde permanecieron hasta marzo de 2012. Volvieron a Perú para el nacimiento de su segunda hija en junio de 2012. Ambas niñas contaban con nacionalidad peruana y canadiense. En agosto de ese año la familia regresó a Canadá.

Entre los años 2012 y 2014 la familia se trasladó entre Ontario, Canadá, y Lima, Perú, en varias oportunidades. En diciembre de 2014 la familia se trasladó a Yucatán, México. De junio a octubre de 2015 se trasladaron a Perú para vender un inmueble. Desde octubre de 2015 hasta agosto de 2018 la familia permaneció mayormente en Yucatán, México.

En agosto de 2018, la madre solicitó apoyo policíaco pues afirmó haber sido víctima de actos de violencia familiar cometidos en su contra por parte su esposo. Ese día, el padre abandonó voluntariamente el domicilio conyugal por miedo a ser arrestado y, posteriormente, el país. En julio de 2019 el padre presentó el divorcio en Canadá y días más tarde presentó la solicitud de restitución internacional de las niñas ante la Autoridad Central de Ontario, Canadá. El padre señaló́ que las niñas tenían que ser restituidas a Canadá́ pues, a su consideración, es en donde residían habitualmente y a México únicamente iban de forma ocasional.

La madre se opuso a la restitución señalando que ella y sus hijas vivían desde el año 2014 en Yucatán, México, que allí habían establecido el domicilio conyugal y puesto que las niñas acudían allí a la escuela y se encontraban plenamente integradas. Los viajes a Canadá habían sido únicamente por vacaciones.

En enero de 2020 la Jueza Quinta de Oralidad Familiar del Primer Departamento Judicial del Estado de Yucatán dictó sentencia en la que determinó que no era procedente la solicitud de restitución en la consideración de que la residencia habitual de las niñas se encontraba en México por lo que no estaban siendo retenidas ilícitamente. El padre interpuso recurso de apelación con el argumento, entre otras cuestiones, de que la sentencia había vulnerado sus derechos a una defensa adecuada y de acceso a la justicia porque el procedimiento se realizó́ únicamente en el idioma español.

En junio de 2020, la Sala Colegiada Civil y Familiar del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Yucatán dejó insubsistente la sentencia impugnada y ordenó la reposición del procedimiento para que se ordenara la traducción de las promociones y actuaciones que solicitó el padre, y se emitiera una nueva resolución. Tanto la madre como el padre interpusieron acciones de amparo, en el mes de mayo de 2022 se concedió el amparo a la madre.

En  abril de 2023, la Sala Colegiada Civil y Familiar del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Yucatán emitió́ una nueva sentencia en la que confirmó la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la improcedencia de la solicitud de restitución internacional de las adolescentes.

El padre planteó un nuevo recurso de amparo ante la Corte Suprema de Justicia.

Se concede el amparo y se confirma la sentencia. No se hace lugar a la restitución internacional de las niñas por considerar que su residencia habitual se encontraba en México.

Residencia habitual - art. 3

El padre alegó que era incorrecto negar la restitución internacional de sus dos hijas en la consideración que el lugar de su residencia habitual era Mérida, Yucatán. El padre sostuvo que la decisión no debió́ basarse en los flujos migratorios de las niñas ni en las actividades que llevaron a cabo, sino que debió́ tomarse en cuenta su nacionalidad canadiense y que no tenían residencia permanente en México.

El tribunal consideró primordial establecer el lugar de residencia habitual para determinar si hubo o no una retención o sustracción ilícita; si correspondía su restitución inmediata o si aplicaba alguna de las excepciones.

En primer lugar el Tribunal advirtió que ni el Convenio HCCH 1980 ni otros instrumentos internacionales definen el término “residencia habitual”. Así, partieron de una interpretación gramatical y consideraron que se podría definir como el lugar en donde una persona vive de manera estable y continua, asentando ahí́ su hogar, con regularidad y frecuencia, ya sea por elección, costumbre o necesidad, y con la intención de permanecer en él por un tiempo significativo.

Luego, con referencia a distintos documentos emanados de la HCCH en relación con el término “residencia habitual”, se concluyó que la HCCH ha establecido que la residencia habitual: a) debe determinarse a partir de elementos fácticos y no jurídicos; y b) corresponde a cada Estado fijarla siempre que esta se apegue a los objetivos de los instrumentos internacionales en materia de restitución internacional que los vinculan. Asimismo, que no debe determinarse en virtud de las restricciones del derecho nacional. También se sintetizan las pautas de interpretación del término “residencia habitual” de otros tribunales, entre ellos: Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Reino Unido, Ecuador, Colombia, Estados Unidos.

En el caso, el tribunal consideró que el lugar de residencia habitual de las adolescentes, inmediatamente anterior al 13 de agosto de 2018, fecha de la supuesta retención, era México y no Canadá́, por lo que no se estaba ante un caso de retención o sustracción ilícita que hiciera procedente su restitución internacional. Sostuvo el tribunal que la “residencia habitual” se debe determinar a partir de los elementos fácticos particulares de cada caso que permitan acreditar que la niña, el niño o la persona adolescente involucrada se encuentra establecida en el país para vivir de manera estable y continua, con cierto grado de permanencia que le permita fijar su centro de vida, entorno social y familiar allí́.

Señaló el tribunal que para la determinación de la residencia habitual los tribunales pueden tomar en consideración  los siguientes elementos: a)  El tiempo y la continuidad de la estancia del niño, de la niña o del adolescente en dicho país. b) La intención de establecerse en el Estado por parte de los progenitores, expresada a través de circunstancias externas como la compra o alquiler de una vivienda en dicho país u otro elemento que compruebe dicha intención. c)  La incorporación del niño, de la niña o del adolescente en el país a partir de la existencia de vínculos familiares y sociales con personas que viven en dicho país; las actividades que realicen como ir a una escuela y a actividades extracurriculares; así́ como la identificación de una rutina consistente en actividades cotidianas que realizan ahí́ y no una mera vacación.

Interés superior del niño

El tribunal hizo referencia a su propia doctrina (amparo directo en revisión 4465/2014) y sostuvo que allí se determinó que la regla general prevista en el Convenio HCCH 1980 en el sentido de que las autoridades del Estado receptor deben asegurar la restitución inmediata del niño, niña o adolescente sustraído, lo que es acorde con el principio de interés superior de la niñez previsto en el artículo 4° de la Constitución Política del país y en diversos tratados internacionales firmados y ratificados por México. Sostuvo el tribunal que existe una presunción de que el interés superior de las personas menores de edad involucradas se ve mayormente protegido y beneficiado mediante el restablecimiento de la situación previa al acto de sustracción, es decir, mediante su restitución inmediata al lugar de su residencia habitual. Salvo que se demuestre plenamente una de las excepciones previstas para la restitución.

Cuestiones procesales

La apelación que había interpuesto el padre se sobreseyó en la consideración que ni el Código de Procedimientos Familiares del Estado de Yucatán, ni el Convenio HCCH de 1980 se desprendía la obligación de traducir las constancias que integraban el juicio para garantizar una defensa adecuada.
El Tribunal sostuvo que si bien en el Convenio se señala la obligación de garantizar las medidas apropiadas para la obtención de asistencia judicial y asesoría jurídica, esto no implica la obligación de traducir cada una de las actuaciones que se llevan a cabo en el procedimiento, pues esto sería contrario al principio de celeridad.

En cuanto a los cuestionamientos efectuados por el padre en torno al proceso, el tribunal señaló si bien en México no se tiene un procedimiento de urgencia para los procesos de restitución internacional de niños, se debe atender a los procedimientos más breves o expeditos disponibles. De esta forma, cada entidad federativa ha establecido en su legislación procesal civil o familiar las reglas generales, etapas, plazos y demás requisitos bajo los cuales se deben seguir dichos procedimientos, garantizando los derechos de acceso a la justicia, el debido proceso, así como las garantías esenciales del procedimiento, como es el derecho de audiencia. En tal sentido, se aseveró que los artículos 523 a 538 del Código de Procedimientos Familiares del Estado de Yucatán regulan un procedimiento especial de restitución internacional de niñas, niños y adolescentes el cual se activa cuando se realiza la solicitud. Asimismo, que el procedimiento allí  regulado no es inconstitucional ni inconvencional, toda vez que sí establece un “procedimiento de urgencia” conforme a los parámetros del Convenio HCCH de 1980, ya que fija plazos breves desde que el órgano jurisdiccional tiene conocimiento de la solicitud hasta su resolución, privilegiando en todo momento el interés superior de la infancia y adolescencia. Asimismo, se respeta el derecho de acceso a la justicia y al debido proceso porque establece las etapas en que se va a desarrollar, los plazos, los requisitos para su procedencia, el derecho de audiencia de las partes y de las personas menores de edad involucradas así como el desahogo de las pruebas aportadas.

Autor:  Prof. Nieve Rubaja