HC/E/US 1251
UNITED STATES - FEDERAL JURISDICTION
United States Court of Appeals for the Ninth Circuit
Appellate Court
MEXICO
UNITED STATES OF AMERICA
15 November 2013
Final
Habitual Residence - Art. 3 | Procedural Matters
Appeal dismissed, application dismissed
-
Los procedimientos se referían a mellizas nacidas en 2008, hijas de padres solteros. Al momento de su nacimiento, los padres vivían juntos en México.
En 2009, acordaron que el padre se mudaría a Estados Unidos y que establecerían un acuerdo para mantener a las menores en dicho país con el fin de aprovechar la educación, la asistencia médica y la ayuda del gobierno. Por último, aunque estaban a lados diferentes de una frontera internacional, las casas de los padres se encontraban a solo 10 millas de distancia.
Desde mayo de 2009 hasta el otoño de 2010, las menores vivían de lunes a miércoles con la madre en México y, de jueves a domingo, con el padre en Estados Unidos.
En septiembre de 2010, la relación de los padres se deterioró. La madre amenazó al padre de manera violenta y durante dos meses el padre no tuvo contacto.
El acuerdo de custodia compartida se reanudó durante el periodo de Navidad y Año Nuevo, pero el contacto se volvió irregular en febrero de 2011.
El 24 de marzo, el padre recogió a las menores y acordó devolverlas el 27 de marzo. Sin embargo, luego envió un mensaje de texto a la madre para avisarle que no lo haría.
La madre solicitó la restitución de las menores.
El Tribunal Federal de Distrito para el Distrito de Arizona desestimó la petición de la madre y determinó que las niñas tenían su residencia habitual en Estados Unidos al momento de su retención.
La madre apeló.
Apelación y solicitud desestimadas; la retención no fue ilícita ya que las menores tenían su residencia habitual en Estados Unidos en la fecha en cuestión.
La cuestión que definir era si las menores tenían su residencia habitual en México, Estados Unidos o en ambos, al momento de su retención.
El Tribunal del Noveno Circuito consideró que no había un error manifiesto en las conclusiones del tribunal de distrito de que las pruebas del padre eran fiables, el relato de la madre poco coherente y que sus testigos habían aportado testimonios carentes de fundamento propio o habían sido escuchados recibiendo indicaciones mientras testificaban.
El Noveno Circuito señaló que anteriormente había rechazado un enfoque puramente fáctico de la residencia habitual por las razones expuestas en Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9no Cir. 2001) [Referencia INCADAT HC / E / USf 301] donde se había sostenido que "[sin] inteligibilidad y coherencia en su aplicación, los padres carecen de la información crucial necesaria para tomar decisiones, y los niños son más propensos a sufrir los daños que el Convenio intenta evitar".
El Noveno Circuito sostuvo que la falta de uniformidad entre los distintos Estados en lo que respecta a la interpretación de la residencia habitual no era sorprendente, especialmente en vista de la variedad de situaciones que podrían originar una disputa sobre la residencia habitual.
El Noveno Circuito explicó que busca la última intención compartida y resuelta de los padres para determinar qué país constituye el lugar de desarrollo familiar y social del menor. En el caso Mozes exigió que hubiera una intención compartida de abandonar la residencia habitual anterior, a menos que el tiempo del niño estuviera dividido de manera sistemática y más o menos uniforme entre dos ubicaciones, a fin de poder mantener una residencia habitual alternada en cada una de ellas. Una vez que se quedó demostrada la intención, en Mozes requirió un cambio real geográfico combinado con un período considerable de tiempo para establecer un cambio en la residencia habitual.
El Tribunal de Distrito dictaminó que los padres tenían una intención compartida y resuelta de abandonar México y adoptar los Estados Unidos como residencia habitual de las menores y, por lo tanto, el Convenio no era aplicable. En un intento de promover la interpretación uniforme del Convenio, el Noveno Circuito proporcionó un razonamiento alternativo para llegar al mismo resultado.
El Noveno Circuito notó que los padres habían acordado, antes de que su relación se deteriorara, que los niños dividirían su tiempo entre México y los Estados Unidos, y que compartirían la custodia con más frecuencia que en otros casos. Con referencia a la jurisprudencia de "custodia compartida" de una variedad de jurisdicciones de habla inglesa, que daba preferencia a las residencias habituales alternas, el Tribunal señaló que el padre podría haber ganado si demostraba que él y la madre compartían una intención firme de abandonar México como única residencia habitual de las mellizas, que hubo un cambio real geográfico, y que había pasado un periodo considerable de tiempo. Como los tres elementos estaban presentes, el Tribunal confirmó el fallo del Tribunal de Distrito de que las menores tenían su residencia habitual en los Estados Unidos al momento en que fueron retenidas por el padre.
En su voto concurrente, el juez Reinhardt agregó que las cuestiones de "custodia compartida" y "residencia habitual doble" merecían ser consideradas con una mayor profundidad de la que era posible en el presente caso.
La madre y sus testigos testificaron por teléfono desde México, con ayuda de un intérprete.
Autor del resumen: Peter McEleavy
La interpretación del concepto central de residencia habitual (Preámbulo, art. 3, art. 4) ha demostrado ser cada vez más problemática en años recientes con interpretaciones divergentes que surgen de distintos Estados contratantes. No hay uniformidad respecto de si al momento de determinar la residencia habitual el énfasis debe estar sobre el niño exclusivamente, prestando atención a las intenciones de las personas a cargo del cuidado del menor, o si debe estar primordialmente en las intenciones de las personas a cargo del cuidado del menor. Al menos en parte como resultado, la residencia habitual puede parecer constituir un factor de conexión muy flexible en algunos Estados contratantes y mucho más rígido y reflejo de la residencia a largo plazo en otros.
La valoración de la interpretación de residencia habitual se torna aún más complicada por el hecho de que los casos que se concentran en el concepto pueden involucrar situaciones fácticas muy diversas. A modo de ejemplo, la residencia habitual puede tener que considerarse como consecuencia de una mudanza permanente, o una mudanza más tentativa, aunque tenga una duración indefinida o potencialmente indefinida, o la mudanza pueda ser, de hecho, por un plazo de tiempo definido.
Tendencias generales:
La jurisprudencia de los tribunales federales de apelación de los Estados Unidos de América puede tomarse como ejemplo de la amplia gama de interpretaciones existentes en lo que respecta a la residencia habitual.
Enfoque centrado en el menor
El Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos de América del 6º Circuito ha apoyado firmemente el enfoque centrado en el menor en la determinación de la residencia habitual.
Friedrich v. Friedrich, 983 F. 2d 1396, 125 ALR Fed. 703 (6th Cir. 1993), [Referencia INCADAT: HC/Ee/USF 142];
Robert v. Tesson, 507 F.3d 981 (6th Cir. 2007) [Referencia INCADAT: HC/E/US 935].
Veáse también:
Villalta v. Massie, No. 4:99cv312-RH (N.D. Fla. Oct. 27, 1999) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 221].
Enfoque combinado: conexión del menor / intención de los padres
Los Tribunales Federales de Apelaciones de los Estados Unidos de América de los 3º y 8º Circuitos han adoptado un enfoque centrado en el menor pero que igualmente tiene en cuenta las intenciones compartidas de los padres.
El fallo clave es el del caso: Feder v. Evans-Feder, 63 F.3d 217 (3d Cir. 1995), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 83].
Veánse también:
Silverman v. Silverman, 338 F.3d 886 (8th Cir. 2003), [Referencai INCADAT: HC/E/USf 530];
Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 879].
En este último asunto se estableció una distinción entre las situaciones que involucran a niños muy pequeños, en las cuales se atribuye especial importancia a las intenciones de los padres (véase por ejemplo: Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 808]) y aquellas que involucran a niños más mayores, donde el impacto de las intenciones de los padres ya es más limitado.
Enfoque centrado en la intención de los padres
El fallo del Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos de América del 9º Circuito en Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 301] ha sido altamente influyente al disponer que, por lo general, debería haber una intención establecida de abandonar una residencia habitual antes de que un menor pueda adquirir una nueva.
Esta interpretación ha sido adoptada y desarrollada en otras sentencias de tribunales federales de apelación, de modo tal que la ausencia de intención compartida de los padres respecto del objeto de la mudanza derivó en la conservación de la residencia habitual vigente, aunque el menor hubiera estado fuera de dicho Estado durante un período de tiempo extenso. Véanse por ejemplo:
Holder v. Holder, 392 F.3d 1009, 1014 (9th Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 777]: Conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos luego de 8 meses de una estadía intencional de cuatro años en Alemania;
Ruiz v. Tenorio, 392 F.3d 1247, 1253 (11th Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 780]: Conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos durante una estadía de 32 meses en México;
Tsarbopoulos v. Tsarbopoulos, 176 F. Supp.2d 1045 (E.D. Wash. 2001), [Referencai INCADAT: HC/E/USf 482]: conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos durante una estadía de 27 meses en Grecia;
El enfoque en el asunto Mozes ha sido aprobado asimismo por el Tribunal Federal de Apelaciones de los Circuitos 2º y 7º:
Gitter v. Gitter, 396 F.3d 124, 129-30 (2d Cir. 2005), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 776];
Koch v. Koch, 450 F.3d 703 (7th Cir.2006), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 878].
Con respecto al enfoque aplicado en el asunto Mozes, cabe destacar que el 9º Circuito sí reconoció que, con tiempo suficiente y una experiencia positiva, la vida de un menor podría integrarse tan firmemente en el nuevo país de manera de pasar a tener residencia habitual allí sin perjuicio de las intenciones en contrario que pudieren tener los padres.
Otros Estados
Hay diferencias en los enfoques que adoptan otros Estados.
Austria
La Corte Suprema de Austria ha establecido que un periodo de residencia superior a seis meses en un Estado será considerado generalmente residencia habitual, aún en el caso en que sea contra la voluntad de la persona que se encarga del cuidado del niño (ya que se trata de una determinación fáctica del centro de su vida).
8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof [Referencia INCADAT: HC/E/AT 548].
Canadá
En la Provincia de Quebec se adopta un enfoque centrado en el menor:
En el asunto Droit de la famille 3713, N° 500-09-010031-003 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 651], el Tribunal de Apelaciones de Montreal sostuvo que la determinación de la residencia habitual de un menor es una cuestión puramente fáctica que debe resolverse a la luz de las circunstancias del caso, teniendo en cuenta la realidad de la vida del menor, más que a la de sus padres. El plazo de residencia efectiva debe ser por un período de tiempo significativo e ininterrumpido y el menor debe tener un vínculo real y activo con el lugar. Sin embargo, no se establece un período de residencia mínimo.
Alemania
En la jurisprudencia alemana se evidencia asimismo un enfoque fáctico centrado en la vida del menor:
2 UF 115/02, Oberlandesgericht Karlsruhe [Referencia INCADAT: HC/E/DE 944].
Esto condujo a que el Tribunal Federal Constitucional aceptara que la residencia habitual se puede adquirir sin perjuicio de que el niño haya sido trasladado de forma ilícita al nuevo Estado de residencia:
Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 1206/98, 29. Oktober 1998 [Referencia INCADAT: HC/E/DE 233].
El Tribunal Constitucional confirmó la decisión del Tribunal Regional de Apelaciones por la que se estableció que los niños habían adquirido residencia habitual en Francia, sin perjuicio de la naturaleza de su traslado a ese lugar. La fundamentación consistió en que la residencia habitual es un concepto fáctico y que durante los nueve meses que estuvieron allí, los niños se integraron al entorno local.
Israel
En este país se adoptaron enfoques alternativos para determinar la residencia habitual del niño. Algunas veces se ha puesto bastante atención en las intenciones de los padres. Véanse:
Family Appeal 1026/05 Ploni v. Almonit [Referencia INCADAT: HC/E/Il 865];
Family Application 042721/06 G.K. v Y.K. [Referencia INCADAT: HC/E/Il 939].
No obstante, en otros casos se ha hecho referencia a un enfoque más centrado en el menor. Véase:
decisión de la Corte Suprema en C.A. 7206/03, Gabai v. Gabai, P.D. 51(2)241;
FamA 130/08 H v H [Referencia INCADAT: HC/E/Il 922].
Nueva Zelanda
Asimismo, cabe destacar que, a diferencia del enfoque adoptado en Mozes, la mayoría de los miembros del Tribunal de Apelaciones de Nueva Zelanda rechazó expresamente la idea de que para adquirir una nueva residencia habitual se deba tener una intención establecida de abandonar la residencia habitual vigente. Véase:
S.K. v K.P. [2005] 3 NZLR 590, [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 816].
Suiza
En la jurisprudencia suiza se puede ver un enfoque fáctico centrado en la vida del menor:
5P.367/2005/ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841].
Reino Unido
El enfoque estándar consiste en considerar la intención establecida de las personas que se encargan del cuidado del menor en consonancia con la realidad fáctica de la vida de aquel.
Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562, [1990] 2 All ER 961, [1990] 2 FLR 450, sub nom C. v. S. (A Minor) (Abduction) [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 2].
Para una opinión doctrinaria acerca de los diferentes enfoques sobre el concepto de residencia habitual en los países del common law, véanse:
R. Schuz, Habitual Residence of Children under the Hague Child Abduction Convention: Theory and Practice, Child and Family Law Quarterly Vol 13 1 (2001) 1.
R. Schuz, Policy Considerations in Determining Habitual Residence of a Child and the Relevance of Context, Journal of Transnational Law and Policy Vol. 11, 101 (2001).
La jurisprudencia relativa al Convenio presenta varios ejemplos de casos en que las partes o un tribunal pretenden impedir futuros procesos judiciales en un fuero que no sea el adecuado estableciendo la jurisdicción competente en el Estado contratante en que se presente la acción. En tales casos, habitualmente se contempla que el menor se mudará a otro Estado por un período extenso, a menudo de conformidad con un "acuerdo de custodia alternada", antes de regresar al Estado de origen designado.
Sin embargo, la experiencia ha demostrado que, con frecuencia, surgen conflictos acerca del lugar de residencia habitual del menor si ha permanecido por un periodo de tiempo extenso fuera del Estado de de residencia designado.
En casos en que el niño no es restituido al Estado de origen designado, los intentos de ejecutar un acuerdo de jurisdicción competente en el otro Estado contratante han fracasado. Véase:
Suecia
A.F.J. v. T.J., Supreme Administrative Court (Regeringsrätten) RÅ 1996 ref 52, 9 de mayo de 1996 [Referencia INCADAT: HC/E/SE 80];
Canadá
Wilson v. Huntley (2005) A.C.W.S.J. 7084; 138 A.C.W.S. (3d) 1107 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 800].
No obstante, en un caso en que un menor fue trasladado, con su participación voluntaria, al Estado de designado de su residencia, la decisión sobre la jurisdicción competente fue ratificada en vista de una posterior solicitud de restitución. Véase:
Israel
Family case 107064/99 K.L v. N.D.S., [Referencia INCADAT: HC/E/IL 835].
Para un ejemplo de un caso en que los padres intentaron incorporar una cláusula de jurisdicción competente en un acuerdo de custodia, aunque sin restringir la evolución de la residencia habitual de los hijos. Véase:
Nueva Zelanda
Winters v. Cowen [2002] NZFLR 927 [Cita INCADAT: HC/E/NZ 473].
La interpretación hecha por el Regeringsratten (Suecia) en A.F.J. v. T.J., según la cual la residencia habitual de un menor cambiará independientemente de la existencia de una cláusula de jurisdicción competente en un acuerdo de custodia compartida con traslado refleja la interpretación adoptada por:
el Tribunal Superior de Justicia (Court of Session) de Escocia en Watson v. Jamieson 1998 SLT 180 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 75];
el Tribunal de Apelaciones de Nueva Zelanda en Punter v. Secretary for Justice [2004] 2 NZLR 28 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 583] y,
el Tribunal Superior de Justicia de Ontario (Canadá) en Wilson v. Huntley (2005) A.C.W.S.J. 7084; 138 A.C.W.S. (3d) 1107 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 800].
Asimismo, debería hacerse referencia al Informe de la Tercera Reunión de la Comisión Especial sobre el Funcionamiento del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (17 - 21 de marzo de 1997) en el párr. 16:
Los "acuerdos de custodia alternativa" (shuttle arrangements) pueden dar lugar a problemas al momento de determinar la residencia habitual del menor. La cuestión radica en establecer si dichos acuerdos pueden determinar la residencia habitual en forma vinculante para los tribunales a los que se les hubiera solicitado la restitución del menor, p. ej., mediante la inclusión de una cláusula adicional que establezca que no restituir al menor en la fecha acordada constituye retención ilícita según el Convenio u otros tipos de cláusulas de elección de foro. No obstante, dichas cláusulas de elección de foro no se encuentran previstas en el Convenio y las partes del acuerdo no deberían tener la facultad de crear una residencia habitual que no coincida con la residencia habitual de hecho del menor. En primer lugar, esto se debe a que el concepto de "residencial habitual" en el Convenio se considera una cuestión puramente fáctica y, en segundo lugar, a que el Convenio prevé un recurso muy específico aplicable en casos de emergencia y no tiene por objeto resolver conflictos parentales sobre el fondo de los derechos de custodia.
Para comentarios académicos ver:
Beaumont P.R. and McEleavy P.E., The Hague Convention on International Child Abduction, OUP, Oxford, 1999 en pp. 99-101;
Schiratzki J., Friends at Odds - Construing Habitual Residence for Children in Sweden and the United States, International Journal of Law, Policy and the Family (2001), 297 - 326;
Schuz R., Habitual Residence of Children under the Hague Child Abduction Convention: Theory and Practice, (2001) Child and Family Law Quarterly 1.