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El niño de 4 años de edad al momento de la sentencia residía en Argentina junto a sus padres. Los padres habían finalizado su relación, aunque residían en el mismo domicilio. 

La madre del niño, con autorización del padre, viajó a Uruguay junto con el niño para cuidar a su madre. Sin embargo, decidió no regresar a Argentina con el niño bajo el argumento del acoso telefónico que había recibido por parte del padre del padre.

A raíz de esta decisión, el padre solicitó la restitución internacional del niño ante la Autoridad Central de la República Argentina. Radicada la causa en la justicia uruguaya, se dictó una sentencia interlocutoria  ordenando la restitución internacional del niño y disponiendo como medida cautelar el cierre de fronteras y la retención de los documentos del niño y de su madre.

En diciembre de 2020, el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Mercedes de Segundo Turno dictó sentencia definitiva, haciendo lugar a la demanda y ordenando  la restitución internacional del niño a la República de Argentina. Tanto la madre como la defensa del niño apelaron esta decisión.

Apelación concedida; Restitución ordenada. Se confirmó la decisión de primera instancia.

Finalidad del Convenio - Preámbulo, arts. 1 y 2

El Tribunal de Apelaciones de Familia sostuvo que el objeto del proceso de restitución internacional es determinar si el traslado o retención ha sido ilícito y no la determinación de la tenencia del niño o si debe hacerse lugar a una solicitud de radicación en otro país.

Traslado y retención - arts. 3 y 12

El Tribunal de Apelaciones de Familia entendió que el traslado del niño a Uruguay fue lícito, dado que el padre había otorgado una autorización de viaje. Sin embargo, sostuvo que hubo una retención ilícita porque la madre no reintegró al niño a su centro de vida, que se encontraba en Buenos Aires.

El tribunal se basó en el art. 645 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, según el cual se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para salir de la República Argentina o para el cambio de residencia permanente en el extranjero.

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

Tanto la defensa del niño como su madre alegaron que la orden de restitución supondría para el niño un grave riesgo psíquico y para su salud, debido a su autismo y a la situación derivada de la pandemia que se había agravado en Argentina.

Asimismo, la madre alegó que del informe pericial se desprendía que tanto ella como el resto de los hijos del matrimonio habían vivido situaciones amenazantes y de violencia física, emocional, sexual y patrimonial. Sin embargo, el Tribunal decidió apartarse del mencionado informe debido a que se trataba de una entrevista familiar que se había realizado en el domicilio de la madre, el cual no recogía la versión del padre ni siquiera telefónicamente.

El Tribunal entendió que no se configuraba la excepción de grave riesgo porque no había sido acreditada la situación de violencia alegada por la madre. Por otra parte, el Tribunal sostuvo que en el caso no se habían interpuesto oportunamente ninguna de las excepciones legalmente previstas.

Señaló que el artículo 11 de la Convención Interamericana consagra las excepciones que pueden oponerse a la restitución y que en caso de que excepcionalmente se acrediten algunas de las excepciones establecidas en el convenio, se debe denegar la restitución a fin de proteger el interés superior del niño.

No estando debidamente acreditado el grave riesgo para que el niño siga viviendo en Argentina, correspondía confirmar la sentencia.

Interés superior del niño

El Tribunal sostuvo que, de acuerdo al art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el niño tiene derecho a estar en contacto con ambos progenitores y solamente puede ser privado de ese derecho por razones de su interés superior y bajo revisión del sistema judicial. Ello fue  ignorado por la madre cuando adoptó la decisión de trasladarse a otro país y luego retener al niño.

El Tribunal entendió a su vez que, en caso que la madre considerara que los derechos de su hijo o los suyos estaban siendo vulnerados, podría comparecer ante el sistema judicial del Estado requirente a deducir las acciones que estimara pertinentes.

Concluyó el Tribunal que el interés superior del niño es el derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente y posibilitar la segura restitución para que sea el Juez del Estado de su residencia habitual quien resuelva su situación.

Citando a Ricardo Pérez Manrique (El interés superior del Niño en el Convenio de La Haya de 1980, RUDF 23, pág.127) sostuvo que “la correcta aplicación del interés superior del niño en un proceso de restitución determina que en principio deba concederse la restitución para hacer efectivo el derecho del niño o niña a no ser trasladado ilícitamente, y en su caso, a una restitución rápida y segura. Excepcionalmente, de acreditarse algunas de las excepciones establecidas en el Convenio, se debe denegar la restitución a fin de proteger el interés superior del niño”.

Cuestiones procesales

El Tribunal de Apelaciones de Familia de Segundo Turno, basándose en lo establecido en los artículos 12 de la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores, y lo establecido en el artículo 11 del Convenio HCCH de 1980, sostuvo que la autoridad judicial tenía un plazo de sesenta días para dictar sentencia. En este caso, el Tribunal remarcó que se excedió aquel plazo de sesenta días.