HC/E/USf 903
Estados Unidos de América - Competencia Federal
Tribunal de Apelaciones
Canadá
Estados Unidos de América - Competencia Federal
5 April 2007
Definitiva
Traslado y retención - arts. 3 y 12 | Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)
Apelación desestimada, restitución denegada
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La Cour ne se prononça pas sur le point de savoir si le non-retour de l'enfant était illicite ; elle se concentra exclusivement sur l'exception de l'article 13 alinéa 2. Néanmoins la Cour critiqua le raisonnement du premier juge, estimant qu'il n'appartenait pas à ce dernier de prononcer l'illicéité du déplacement de 1994 dans la mesure où le Sri Lanka n'était pas alors partie à la Convention de La Haye. Elle estima en outre que le premier juge avait attaché trop d'importance à la décision de garde rendue en Oklahoma en 1994. Pour ce faire, la Cour se référa à l'article 17 de la Convention de La Haye qui dispose que l'existence d'une décision de garde dans l'Etat requis ou le fait qu'une décision de garde y soit susceptible d'être reconnue ne saurait justifier le refus du retour de l'enfant. Toutefois les autorités de l'Etat requis peuvent tenir compte de cette décision dans leur application de la Convention. La Cour condidéra que si l'enfant avait eu sa résidence habituelle au Canada avant le non-retour, la décision de l'Oklahoma de 1994 n'aurait pas prévalu puisqu'une décision de lEtat de la résidence habituelle de l'enfant aurait eu primauté. Au vu de sa position relative à l'article 13 alinéa 2, la Cour estima qu'il n'était pas nécessaire de renvoyer l'affaire à un juge inférieur afin qu'il se prononce sur l'illicéité du non-retour.
L'enfant, âgé de 13 ans à la date de la décision, fut auditionné par un juge. Il indiqua qu'il avait discuté la question de son installation aux Etats-Unis avec son père à l'occasion d'une visite précédente mais n'avait pas été certain de vouloir rester. Cette fois il souhaitait rester car il s'y sentait chez lui et trouvait l'école meilleure. Le juge estima que l'enfant avait une bonne compréhension de sa situation et de celle de ses parents et n'avait pas été influencé par des considérations de richesse ou la réception de beaux cadeaux. La Cour d'appel observa que la largesse du père pouvait avoir été un facteur d'influence mais reconnut que cette question avait été étudiée par le juge ayant auditionné l'enfant. Refusant de revenir sur la décision de ce juge, la Cour s'attacha au fait que la question d'un déménagement avait été abordée entre père et fils pendant une longue période, ce qui dénotait de la réflexion. La Cour reconnut que les circonstances de l'affaire sortaient de l'ordinaire mais estima qu'il était approprié de refuser d'ordonner le retour de l'enfant eu égard à son souhait de rester en Oklahoma.
Australie
De L. v. Director-General, NSW Department of Community Services (1996) FLC 92-706 [Référence INCADAT : HC/E/AU 93]
La Cour suprême australienne s'est montrée partisane d'une interprétation littérale du terme « opposition ». Toutefois, cette position fut remise en cause par un amendement législatif :
s.111B(1B) of the Family Law Act 1975 introduit par la loi (Family Law Amendment Act) de 2000.
L'article 13(2), tel que mis en œuvre en droit australien par l'article 16(3) de la loi sur le droit de la famille (enlèvement d'enfant) de 1989 (Family Law (Child Abduction) Regulations 1989), prévoit désormais non seulement que l'enfant doit s'opposer à son retour mais également que cette opposition doit être d'une force qui dépasse la simple expression de préférence ou souhait ordinaires.
Voir par exemple :
Richards & Director-General, Department of Child Safety [2007] FamCA 65 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 904]
La question de savoir si un enfant doit spécifiquement s'opposer à son retour dans l'État de la résidence habituelle n'a pas été résolue. Voir :
Re F. (Hague Convention: Child's Objections) [2006] FamCA 685 [Référence INCADAT : HC/E/AU 864];
Austria
9Ob102/03w, Oberster Gerichtshof (Austrian Supreme Court), 8/10/2003 [Référence INCADAT : HC/E/AT 549].
Le simple fait de préférer le pays d'accueil ne suffit pas à constituer une opposition.
Belgium
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles, 27/5/2003 [Référence INCADAT : HC/E/BE 546].
Le simple fait de préférer le pays d'accueil ne suffit pas à constituer une opposition.
Canada
Crnkovich v. Hortensius, [2009] W.D.F.L. 337, 62 R.F.L. (6th) 351, 2008 [Référence INCADAT : HC/E/CA 1028].
Pour prouver qu'un enfant s'oppose à son retour, il faut démontrer que l'enfant « a exprimé un fort désaccord quant à son retour dans l'État de sa résidence habituelle. Son opposition doit être catégorique. Elle ne peut être établie en pesant simplement les avantages et les inconvénients des deux États concurrents, comme lors de la définition de l'intérêt supérieur de l'enfant. Il doit s'agir de quelque de plus fort que la simple expression d'une préférence ». [traduction du Bureau Permanent]
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Dans Re S. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1993] Fam 242 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 87], la Cour d'appel a estimé que l'opposition au retour de la part de l'enfant doit porter sur le retour immédiat dans l'État dont il avait été enlevé. Rien dans l'article 13(2) ne justifie que l'opposition de l'enfant à rentrer dans toute circonstance soit prise en compte.
Dans Re M. (A Minor) (Child Abduction) [1994] 1 FLR 390 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 56] il fut néanmoins admis qu'une opposition à la vie avec le parent demandeur pouvait être distinguée de l'opposition au retour dans l'État de résidence habituelle.
Dans Re T. (Abduction: Child's Objections to Return) [2000] 2 FCR 159 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 270] le juge Ward L.J. formula une liste de questions destinées à guider l'analyse de la question de savoir si l'opposition de l'enfant devait être prise en compte.
Ces questions furent reprises par la Cour d'appel dans Re M. (A Child) (Abduction: Child's Objections to Return) [2007] EWCA Civ 260, [2007] 2 FLR 72, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 901].
Pour un commentaire sur ce point, voir: P. McEleavy ‘Evaluating the Views of Abducted Children: Trends in Appellate Case Law' [2008] Child and Family Law Quarterly, pp. 230-254.
France
L'opposition fondée uniquement sur une préférence pour la vie en France ou la vie avec le parent ravisseur n'a pas été prise en compte. Voir :
CA Grenoble 29/03/2000 M. v. F. [Référence INCADAT : HC/E/FR 274] ;
TGI Niort 09/01/1995, Procureur de la République c. Y. [Référence INCADAT : HC/E/FR 63].
Royaume-Uni - Écosse
Dans Urness v. Minto 1994 SC 249 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 79] une interprétation large fut privilégiée, la Cour acceptant qu'une préférence forte pour la vie avec le parent ravisseur en Écosse revenait implicitement à une opposition à un retour aux États-Unis.
Dans W. v. W. 2004 S.C. 63 IH (1 Div) [Référence INCADAT : HC/E/UKs 805] la Cour, qui avait suivi la liste de questions du juge Ward dans Re T. [Référence INCADAT : HC/E/UKe 270], décida que l'opposition concernant des questions de bien-être ne pouvait être prise en compte que par les autorités de l'État de la résidence habituelle de l'enfant.
Dans une décision de première instance postérieure : M. Petitioner 2005 S.L.T. 2 OH [Référence INCADAT : HC/E/UKs 804], lady Smith observa qu'il y avait des divergences dans la jurisprudence rendue en appel et décida de suivre une jurisprudence antérieure, rejetant explicitement la méthode de Ward dans Re T.
Le juge souligna que la décision rendue en appel dans W. v. W. avait fait l'objet d'un recours devant la Chambre des Lords mais que l'affaire avait été résolue à l'amiable.
Plus récemment, une interprétation plus restrictive de l'opposition s'est fait jour, voir : C. v. C. [2008] CSOH 42 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 962] ; confirmé en appel par: C. v. C. [2008] CSIH 34, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 996].
Suisse
La plus haute juridiction suisse a souligné qu'il était important que les enfants soient capables de distinguer la question du retour de la question de la garde, voir :
5P.1/2005 /bnm, Bundesgericht II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Référence INCADAT : HC/E/CH 795] ;
5P.3/2007 /bnm, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Référence INCADAT : HC/E/CH 894] ;
Le simple fait de préférer de vivre dans le pays d'accueil, même s'il est motivé, n'entre pas dans le cadre de l'article 13(2) :
5A.582/2007, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Référence INCADAT : HC/E/CH 986].
Pour une analyse générale de la question, voir: R. Schuz ‘Protection or Autonomy -The Child Abduction Experience' in Y. Ronen et al. (eds), The Case for the Child- Towards the Construction of a New Agenda, 271-310 (Intersentia, 2008).
Les juridictions appliquant l'article 13(2) ont reconnu qu'il était essentiel de définir si l'opposition de l'enfant au retour avait été influencée par le parent ravisseur.
Les juges de nombreux États contractants ont rejeté les arguments fondés sur l'article 13(2) lorsqu'il était clair que l'enfant n'exprimait pas une opinion indépendante.
Voir notamment :
Australie
Director General of the Department of Community Services v. N., 19 août 1994, transcription, Family Court of Australia (Sydney), [Référence INCADAT : HC/E/AU 231] ;
Canada
J.E.A. v. C.L.M. (2002), 220 D.L.R. (4th) 577 (N.S.C.A.), [Référence INCADAT : HC/E/CA 754] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re S. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1993] Fam 242 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 87].
Bien que la question ne se soit pas posée en l'espèce, la Cour d'appel a affirmé que peu ou pas de poids devait être accordé à l'opposition d'un enfant si celui-ci a été influencé par le parent ravisseur ou toute autre personne.
Finlande
Cour d'appel d'Helsinki: No. 2933, [Référence INCADAT : HC/E/FI 863].
France
CA Bordeaux, 19 janvier 2007, No 06/002739 [INCADAT cite: HC/E/FR 947].
Une juridiction d'appel modéra la force probante de l'opposition au motif que les enfants avaient vécu longuement avec le parent ravisseur et sans contact avec le parent victime avant d'être entendus, observant également que les faits dénoncés par les enfants avaient par ailleurs été pris en compte par les autorités de l'État de la résidence habituelle.
Allemagne
4 UF 223/98, Oberlandesgericht Düsseldorf, [Référence INCADAT : HC/E/DE 820] ;
Hongrie
Mezei v. Bíró 23.P.500023/98/5. (27. 03. 1998, Central District Court of Budapest; First Instance); 50.Pkf.23.732/1998/2. 16. 06. 1998., (Capital Court as Appellate Court) [Référence INCADAT : HC/E/HU 329] ;
Israël
Appl. App. Dist. Ct. 672/06, Supreme Court 15 October 2006 [Référence INCADAT : HC/E/IL 885] ;
Royaume-Uni - Écosse
A.Q. v. J.Q., 12 December 2001, transcript, Outer House of the Court of Session (Scotland) [Référence INCADAT : HC/E/UKs 415] ;
Espagne
Auto Audiencia Provincial Nº 133/2006 Pontevedra (Sección 1ª), Recurso de apelación Nº 473/2006 [Référence INCADAT : HC/E/ES 887] ;
Restitución de Menores 534/1997 AA [Référence INCADAT : HC/E/ES 908].
Suisse
Le Tribunal fédéral suisse a estimé que l'opposition des enfants ne pouvait jamais être entièrement indépendante. Dès lors il convenait de distinguer selon que l'enfant avait ou non été manipulé. Voir :
5P.1/2005 /bnm, Bundesgericht II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH 795] ;
États-Unis d'Amérique
Robinson v. Robinson, 983 F. Supp. 1339 (D. Colo. 1997), [Référence INCADAT : HC/E/USf 128].
Dans cette espèce, la District Court estima qu'il ne serait pas réaliste de prétendre qu'un parent aimant n'influence pas la préférence de l'enfant dans une certaine mesure de sorte que la question de savoir si l'un des parents a indûment influencé l'enfant ne devrait pas se poser.
Toutefois il a été décidé dans deux affaires que la preuve de l'influence parentale ne devrait pas empêcher l'audition d'un enfant. Voir :
Allemagne
2 BvR 1206/98, Bundesverfassungsgericht (Federal Constitutional Court),[Référence INCADAT : HC/E/DE 233] ;
Nouvelle-Zélande
Winters v. Cowen [2002] NZFLR 927, [Référence INCADAT : HC/E/NZ 473].
Il se peut également que l'influence d'un parent n'ait que peu d'effet sur la position de l'enfant. Voir :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re M. (A Child) (Abduction: Child's Objections to Return) [2007] EWCA Civ 260, [2007] 2 FLR 72 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 901].
La Cour d'appel ne rejeta pas la suggestion selon laquelle l'opinion de l'enfant avait été influencée ou que celui-ci avait été entraîné à penser d'une certaine façon du fait de son immersion dans une atmosphère hostile au père, mais n'y accorda que peu d'importance.
Dans une affaire israélienne, le juge estima que l'enfant avait subi un véritable lavage de cerveau de la part de la mère de sorte que son opinion ne devait pas être prise au sérieux. Toutefois le juge considéra que la nature extrême des réactions de l'enfant interrogé sur un possible retour (menace de suicide) était telle que son opinion ne pouvait être ignorée. Le juge estima dans ce cas que le retour exposerait l'enfant à un risque grave de danger. Voir :
Family Appeal 1169/99 R. v. L. [Référence INCADAT : HC/E/IL 834].
Lorsqu'il est établi qu'un enfant s'oppose à son retour et a un âge et une maturité suffisants pour qu'il soit approprié de tenir compte de son opinion, le tribunal saisi a un pouvoir discrétionnaire pour décider d'ordonner ou non le retour de l'enfant.
Des approches différentes se sont fait jour quant à la manière dont ce pouvoir discrétionnaire peut être exercé et quant aux différents facteurs à considérer dans ce cadre.
Australie
Richards & Director-General, Department of Child Safety [2007] FamCA 65 [Référence INCADAT : HC/E/AU 904]
La Cour d'appel estima que le juge du premier degré n'aurait pas dû considérer qu'il devait y avoir des arguments « clairs et convaincants » pour aller à l'encontre des objectifs de la Convention. La Cour rappela que la Convention prévoyait un nombre limité d'exceptions au retour et que si ces exceptions étaient applicables, la Cour disposait d'un pouvoir discrétionnaire. Il convenait pour cela de s'intéresser à l'ensemble des circonstances de la cause tout en accordant si nécessaire, un poids important aux objectifs de la Convention.
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
L'exercice du pouvoir discrétionnaire a causé des difficultés à la Cour d'appel notamment en ce qui concerne les éléments à prendre en compte et le poids qu'il convenait de leur accorder.
Dans la première décision phare, Re S. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1993] Fam 242 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 87], la Cour d'appel estima que le pouvoir discrétionnaire de refuser le retour immédiat d'un enfant devait être exercé en tenant compte de l'approche globale de la Convention, c'est-à-dire de l'intérêt supérieur de l'enfant à être renvoyé, à moins que des circonstances exceptionnelles existent qui conduisent au refus.
Dans Re R. (Child Abduction: Acquiescence) [1995] 1 FLR 716 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 60], des opinions différentes furent défendues par deux des juges d'appel :
Le juge Balcombe L.J., favorable à une approche relativement flexible quant aux éléments de l'âge et de l'opposition, défendit l'idée que certes l'importance à accorder à l'opposition de l'enfant devait varier en fonction de son âge mais qu'en tout état de cause, les objectifs de la Convention devaient être un facteur primordial.
Le juge Millet L.J., qui soutenait une approche plus stricte des conditions d'application de l'exception - âge et opposition - se prononça en faveur de l'idée que l'opposition de l'enfant devait prévaloir à moins que des éléments contraires, y compris les objectifs de la Convention, doivent primer.
Le troisième juge se rangea à l'opinion du juge Balcombe L.J.
Dans Re T. (Abduction: Child's Objections to Return) [2000] 2 FCR 159 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 270] le juge Ward L.J. suivit l'interprétation du juge Millett L.J.
Le raisonnement de Re. T fut ensuite implicitement suivi par un collège de juges autrement composé de la Cour d'appel :
Re J. (Children) (Abduction: Child's Objections to Return) [2004] EWCA CIV 428, [2004] 2 FLR 64 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 579]
Il fut toutefois rejeté dans l'affaire Zaffino v. Zaffino (Abduction: Children's Views) [2005] EWCA Civ 1012; [2006] 1 FLR 410 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 813].
La jurisprudence anglaise suit désormais l'approche du juge Balcombe L.J.
Dans Zaffino v. Zaffino, la cour estima qu'il convenait également de tirer les conséquences du principe de l'intérêt supérieur de l'enfant. Cet intérêt militait en l'espèce en faveur du retour.
Dans Vigreux v. Michel [2006] EWCA Civ 630, [2006] 2 FLR 1180 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 829] la Cour d'appel considéra comment ce pouvoir discrétionnaire devait s'appliquer dans les affaires régies par le Règlement de Bruxelles II bis. Elle estima que les buts et objectifs du Règlement devaient être pris en compte en plus des objectifs de la Convention.
Dans Re M. (A Child) (Abduction: Child's Objections to Return) [2007] EWCA Civ 260, [2007] 2 FLR 72 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 901] la Cour suivit l'intérêt de l'enfant et refusa d'ordonner le retour de la fillette de 8 ans qui était en cause. La Cour sembla suivre le commentaire obiter exprimé dans Vigreux selon lequel la décision de ne pas ordonner le retour d'un enfant devait être liée à une dimension « exceptionnelle » du cas.
La dimension exceptionnelle fut discutée dans l'affaire Nyachowe v. Fielder [2007] EWCA Civ 1129, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 964]. Une ordonnance de retour fut prononcée nonobstant l'opposition forte d'une enfant indépendante de 12 ans. En l'espèce le fait que le problème était apparu à l'occasion de vacances de 2 semaines fut un facteur déterminant.
Dans Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 937] la Chambre des Lords affirma qu'il convenait de ne pas importer la notion de caractère exceptionnel dans le cadre de l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire ouvert par la Convention. Les circonstances dans lesquelles le retour peut être refusé sont elles-mêmes des exceptions au principe général, ce qui en soi est une dimension exceptionnelle suffisante. Il n'était ni nécessaire ni désirable d'exiger une dimension exceptionnelle supplémentaire.
Le juge Hale ajouta que lorsque la Convention ouvre la porte à un exercice discrétionnaire, ce pouvoir discrétionnaire était illimité. Dans les affaires relevant de l'article 13(2), il appartenait aux juges de considérer la nature et la force de l'opposition de l'enfant, dans quelle mesure cette opposition émane de l'enfant lui-même ou est influencée par le parent ravisseur, et enfin, dans quelle mesure cette opposition est dans le prolongement de l'intérêt supérieur de l'enfant et des objectifs généraux de la Convention. Plus l'enfant était âgé, plus son opposition devait en principe compter.
Nouvelle-Zélande
Les interprétations de Balcombe / Millett donnèrent lieu à des jugements contrastés de la High Court. Toutefois, la Cour d'appel s'exprima en faveur de l'approche de Balcombe dans :
White v. Northumberland [2006] NZFLR 1105 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 902].
Royaume-Uni - Écosse
P. v. S., 2002 FamLR 2 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 963]
Dans le cadre de l'exercice de son pouvoir discrétionnaire d'ordonner le retour, le juge de première instance avait observé que le retour devait être ordonné à moins que de bonnes raisons justifient qu'il soit fait exception à la Convention. Cette position fut approuvée par la cour d'appel, qui estima que l'existence des exceptions ne niait pas le principe général selon lequel les enfants victimes de déplacements illicites devaient être renvoyés.
Singh v. Singh 1998 SC 68 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 197]
La Cour estima que le bien-être de l'enfant était un élément à prendre en compte dans le cadre de l'exercice du pouvoir discrétionnaire. Le juge ne devait pas se limiter à une simple considération de l'opposition de l'enfant et de ses raisons. Toutefois la Cour décida qu'aucune règle ne pouvait s'appliquer quant à la question de savoir si l'intérêt de l'enfant devait s'entendre de manière large ou faire l'objet d'une analyse détaillée ; cette question relevait du pouvoir discrétionnaire de la cour.
Dans W. v. W. 2004 S.C. 63 IH (1 Div) [Référence INCADAT : HC/E/UKs 805], l'instance d'appel estima qu'il convenait de mettre en balance tous les éléments, l'un des éléments en faveur du retour étant l'esprit et l'objectif de la Convention de faire en sorte que la question de la garde soit tranchée dans l'État de la résidence habituelle de l'enfant.
États-Unis d'Amérique
De Silva v. Pitts, 481 F.3d 1279, (10th Cir. 2007), [Référence INCADAT : HC/E/USf 903]
La Cour d'appel tint compte de l'opposition d'un enfant de 14 ans, tirant les conséquences de son intérêt supérieur mais non de l'objectif de la Convention.
France
Une juridiction d'appel modéra la force probante de l'opposition au motif que les enfants avaient vécu longuement avec le parent et sans contact avec le parent victime avant d'être entendus, observant également que les faits dénoncés par les enfants avaient par ailleurs été pris en compte par les autorités de l'État de la résidence habituelle:
CA Bordeaux, 19 janvier 2007, No 06/002739 [Référence INCADAT: HC/E/FR 947].