HC/E/AU 871
Australia
Tribunal de Apelaciones
Nueva Zelanda
Australia
16 February 2006
Definitiva
Grave riesgo - art. 13(1)(b)
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Le premier juge avait conclu qu'il y avait un danger que le retour de l'enfant ne l'expose ) un danger psychologique ou ne le place dans une situation intolérable. Il décida néanmoins que ce risque ne pouvait être grave que si: 1. Il n'existait aucune procédure que les défendeurs pouvaient utiliser en Nouvelle-Zélande en vue de minimiser ce risque, ou 2.Les défendeurs ne pouvaient ou ne pourraient pas obtenir ces mesures judiciaires en Nouvelle-Zélande, ou 3. Il était peu probable que la mère ne respecte lesdites mesures. Il estima qu'aucune de ces conditions n'étaient remplies. L'instance d'appel releva que dans la très importante décision DP v. Commonwealth Central Authority; JLM v. Director-General NSW Department of Community Services [2001] HCA 39 [Référence INCADAT: HC/E/AU 347], la majorité de la High Court n'avait pas utilisé les trois critères auxquels le premier juge faisait référence dans le cadre de l'évaluation de la gravité du risque. Suivant la position adoptée par la majorité de la High Court, l'instance d'appel décida que pour donner à l'article 13 alinéa 1 b, tel que mis en oeuvre en droit australien, le sens que ses termes impliquent, semblerait imposer, dans les affaires de risque de danger psychologique, que l'attention de la cour se porte sur les preuves de ce risque ou, dans les cas où, comme en l'espèce un tel risque a été reconnu, de la gravité du risque. Cela imposerait une évaluation des éléments de preuve rapportés relatifs au risque, l'enfant étant au coeur de l'évaluation. Dès lors il était difficile de voir comment les éléments visés par le premier juge pouvaient réduire ou affecter la graviter du risque couru par l'enfant en l'espèce. L'instance d'appel reconnut que si l'on suivait les critères du premier juge, il était difficile de voir comment l'article 13 alinéa 1 b pourrait jamais s'appliquer dans des situations de risque de danger psychologique et non physique. L'instance d'appel estima qu'en ce qui concerne l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire, les éléments utilisés par le premier juge pouvaient être pertinents dans le cadre des situations de risque grave de danger physique. Mais il était difficile de voir comment ces éléments pouvaient jouer un rôle s'agissant de l'évaluation d'un risque de danger psychologique inhérent au retour de l'enfant en Nouvelle-Zélande. Sans prendre position, l'instance d'appel estima qu'imposer la charge de prouver les 3 éléments aux appelants, ou même un seul d'entre eux, pourrait revenir à adopter une interprétation trop étroite de l'exception, une interprétation niant le sens des termes mêmes de l'exception. L'instance d'appel ne rendit pas de décision sur ce point, estimant simplement que le premier juge n'avait pas accordé suffisamment de poids aux éléments de preuve dans le cadre de sa décision. C'est sur ce point que l'appel fut accueilli.
Australie
En Australie une interprétation très stricte prévalait dans la jurisprudence ancienne rendue sur le fondement de l'article 13(1) b). Voir :
Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 September 1999, Family Court of Australia (Brisbane) [Référence INCADAT : HC/E/AU 294];
Director General of the Department of Family and Community Services v. Davis (1990) FLC 92-182 [Référence INCADAT : HC/E/AU @293@].
Toutefois, à la suite du jugement prononcé par la Court suprême Australienne dans les appels joints de:
D.P. v. Commonwealth Central Authority ; J.L.M. v. Director-General, New South Wales Department of Community Services (2001) 206 CLR 401 ; (2001) FLC 93-081) [Référence INCADAT : HC/E/AU 346, 347], dans lesquels une interprétation littérale a été adoptée, l'attention se tourne désormais sur le risque encouru par l'enfant et la situation à laquelle il sera confronté après le retour.
Pour une décision rendue dans une situation où le parent ravisseur, ayant la responsabilité principale de l'enfant, refuse de rentrer dans l'État de la résidence habituelle de l'enfant avec ce dernier, voir :
Director General, Department of Families v. R.S.P. [2003] FamCA 623 [Référence INCADAT : HC/E/AU 544].
Pour un exemple de situation dans laquelle l'enfant est exposé à un risque grave de danger psychique, voir:
J.M.B. and Ors & Secretary, Attorney-General's Department [2006] FamCA 59 [Référence INCADAT : HC/E/AU 871].
Pour des exemples d'affaires récentes dans lesquelles l'exception de risque grave a été rejetée, voir :
H.Z. v. State Central Authority [2006] FamCA 466, [Référence INCADAT : HC/E/AU 876];
State Central Authority v. Keenan [2004] FamCA 724, [Référence INCADAT : HC/E/AU 782].
Nouvelle-Zélande
Des décisions d'appel avaient initialement laissé entendre que le revirement de jurisprudence australien serait également suivi en Nouvelle-Zélande, voir :
El Sayed v. Secretary for Justice, [2003] 1 NZLR 349 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 495].
Toutefois, la décision récente de la Cour d'appel (Auckland) (Nouvelle-Zélande),:K.S. v. L.S. [2003] 3 NZLR 837 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 770], a réaffirmé (quoique dans obiter dictum) que l'interprétation qu'il convenait de suivre en Nouvelle-Zélande restait l'interprétation stricte donnée par la Cour d'appel dans :
Anderson v. Central Authority for New Zealand [1996] 2 NZLR 517 (CA) [Référence INCADAT : HC/E/NZ 90].