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Risque grave - art. 13(1)(b)

La mère alléguait que le retour de l'enfant au Portugal placerait celle-ci dans une situation intolérable du fait du comportement agressif et violent du père à l'encontre de la mère, y compris en présence de l'enfant. Les pièces fournies par la mère en première instance n'avaient pas permis au juge d'établir les faits allégués.

Elle produisit en appel des témoignages de membres de sa famille, et des pièces supplémentaires émanant des autorités portugaises. Il s'agissait notamment d'un certificat du ministère public de Lourinha (Portugal) du 8 mars 2012 relatant la plainte portée par la mère contre le père pour violences domestiques, et d'un procès-verbal en date du 15 mars 2012, établi par la Garde Nationale républicaine du Portugal, ayant trait à une dispute survenue après l'exécution forcée de l'ordonnance de retour, lorsque le père se présenta au domicile des grands-parents maternels au Portugal où la mère, l'enfant et les grands-parents maternels étaient retournés, et alors que l'enfant avait refusé de partir avec le père.

Le père, la mère, les grands-parents maternels et l'enfant étaient tombés après que la mère et ses parents avaient tenté « d'arracher la fille des bras de son père ». Il apparaissait aux termes du procès-verbal que la mère, l'enfant et les grands-parents avaient tous reçu des traitements à l'hôpital du fait de légères blessures.

Le juge en instance d'appel nota que le procès-verbal ne faisait pas état de constatations personnelles de la part des agents verbalisant, arrivés après les évènements en cause. Il releva également que les témoignages manuscrits des membres de la famille maternelle ne comportaient pas de mention selon laquelle les attestants déclaraient avoir connaissance de ce qu'ils établissaient leurs témoignages en vue d'une production en justice et qu'une fausse attestation les exposerait à des sanctions pénales.

Le juge trouva qu'en l'absence d'éléments objectifs prouvant l'existence d'un risque grave au sens de l'article 13(1)(b) celui-ci n'était pas établi, les conditions d'application de l'exception n'étaient donc pas remplies en l'espèce.

Questions liées au retour de l'enfant
La mère reprochait au juge de première instance d'avoir ordonné le retour de l'enfant « auprès de son père » au lieu d'ordonner le retour au Portugal plus généralement, l'État où l'enfant avait sa résidence habituelle. Elle soumettait qu'ainsi le juge s'était prononcé sur les capacités éducatives, qui échappaient à sa compétence.

Le juge d'appel nota que le premier juge n'avait pas apprécié les aptitudes éducatives du père mais avait, à bon droit, ordonné le retour de l'enfant à l'adresse du père après avoir constaté, à l'époque, qu'il s'agissait de la seule personne investie de la garde conjointe à demeurer au Portugal.

Le juge d'appel releva que la mère était, au moment de l'instance d'appel, de retour au Portugal avec l'enfant. La garde étant toujours exercée conjointement par les deux parents, il ordonna par voie de réformation « le simple retour de l'enfant au Portugal, sans autre indication, les mesures tenant à l'attribution ou aux modalités de la garde future de l'enfant étant de la compétence des autorités portugaises, par ailleurs saisies d'une demande en divorce ».

Questions liées au retour de l'enfant

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Questions procédurales

La mère avait demandé en première instance à ce que l'enfant soit entendue par le juge, qui avait rejeté cette demande.

Le juge en instance d'appel rejeta également la demande d'audition de l'enfant du fait de son jeune âge, en raison duquel il « y a[vait] lieu de toiser le litige sans imposer à l'enfant de se prononcer devant un juge, ne serait-ce qu'indirectement, quant à une éventuelle préférence entre ses père et mère, ou de revivre, du fait de cette audition, des scènes de discorde et de disputes entre ses parents ».