HC/E/DK 519
Dinamarca
Vestre Landsret; High Court, Western Division (Dinamarca)
Tribunal de Apelaciones
Israel
Dinamarca
11 January 2002
Definitiva
Grave riesgo - art. 13(1)(b)
Restitución ordenada
-
La madre declaró que la situación de seguridad en Israel, especialmente después del 11 de septiembre de 2001, implicaba un gran riesgo y un gran peligro para la población civil y esto fue lo que en parte motivó su traslado a Dinamarca. Afirmó que existía un grave riesgo de que la restitución del menor a Israel lo expusiera a un daño físico y psicológico o de otro modo lo colocara en una situación intolerable. Con respecto a esto hizo referencia al aviso de viajes publicado en el sitio web del Ministerio de Asuntos Exteriores británico: “Aconsejamos firmemente no viajar a Cisjordania y a Gaza, al área de Har Dov/Granja de Sheba de la frontera de Israel y el Líbano, y a las áreas limítrofes de Israel y Gaza. Hay continuos y graves enfrentamientos entre israelíes y palestinos en diversos lugares a lo largo de Cisjordania y Gaza. Continuan los ataques terroristas en Israel y los territorios ocupados, incluyendo a Jerusalem. Sigue siendo alto el riesgo de más ataques impredecibles e indiscriminados. Se han utilizado ataques suicidas con autobombas y los objetivos incluyen áreas llenas de gente y el transporte público. (…) El riesgo de ataques terroristas con bombas en Israel y los territorios ocupados, incluida Jerusalem, es muy grande durante la presente crisis del proceso de paz en Medio Oriente. Los objetivos terroristas abarcan áreas públicas atestadas de gente tal como los grandes centros comerciales, las calles concurridas, bares, clubes nocturnos y el transporte público. Se han usado autos bomba y terroristas suicidas contra los mencionados objetivos …” El padre respondió que la situación en Israel no había cambiado considerablemente desde que la familia se estableciera allí la primera vez en los años 80, o desde el 11 de septiembre de 2001. Declaró asimismo que no podía aplicarse el artículo 13, apartado 1, letra b), solamente por el hecho de vivir en Israel. El tribunal danés ordenó que “el hecho de que el Estado haya estado sujeto a ataques terroristas o de que haya un riesgo generalizado de futuros ataques terroristas no representa en sí mismo una amenaza grave y concreta para la salud física y psicológica del menor tal como se menciona en § 11 (2) de la Ley de Dinamarca sobre Ejecución Internacional de Decisiones en materia de Custodia de Menores y Restablecimiento de la Custodia de Menores etc. (Sustracción Internacional de Menores) y en el artículo 13, apartado 1, letra b) del Convenio de la Haya. Por otra parte, el hecho de que un Estado esté en guerra o en estado de guerra permitirá concluir, sobre la base de una evaluación concreta, que la amenaza concreta y grave tal como se menciona en las dos disposiciones precedentes existe, de manera que puede no hacerse lugar a la restitución del menor. Hace pocas semanas se han producido una serie de ataques suicida palestinos en diversas ciudades israelitas contra civiles israelitas al azar cuyo resultado ha sido un gran número de víctimas. El ejército israelí también ha llevado a cabo ataques en represalia; lo cual también produjo víctimas. Sin embargo, la conclusión del tribunal es que la situación de seguridad en Israel – independientemente del lanzamiento de la Intifada palestina en Septiembre de 2000 y los recientes ataques terroristas – no ha cambiado en forma considerable. Más aún, se considera que el riesgo de ataques con bombas es de carácter general y ha estado concentrado en lugares públicos. Incidentalmente, el riesgo ha sido tolerado por la madre hasta que se fue del país el 13 de octubre de 2001”. Por lo tanto, se ordena que el menor sea restituido a su padre.
En algunas ocasiones, la excepción del artículo 13(1)(b) ha sido invocada, no con respecto a un riesgo específico para el menor, sino a la situación imperante en el Estado de residencia habitual.
En la célebre sentencia de apelación de los Estados Unidos Friedrich v. Friedrich, 78 F.3d 1060 (6th Cir. 1996) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 82], el tribunal declaró, entre otras cosas, que solo podía existir un riesgo grave cuando el retorno pudiera exponer al menor a un peligro inminente antes de la resolución de la cuestión de la custodia, por ejemplo, si se restituyera al menor a una zona azotada por la guerra o la hambruna.
Esta cuestión se ha planteado sobre todo con respecto a Israel.
Retorno a Israel
La cuestión de si el retorno de un menor a Israel lo expondría a un riesgo grave ha generado divisiones entre los tribunales. Sin embargo, la mayoría ha considerado que no sería el caso. Véanse:
Argentina
A. v. A. [Referencia INCADAT: HC/E/AR 487]
Australia
Kilah & Director-General, Department of Community Services [2008] FamCAFC 81 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 995]
Bélgica
No 03/3585/A, Tribunal de première instance de Bruxelles [Referencia INCADAT: HC/E/BE 547]
Canadá
Docket No 1 F 3709/00; C., 4 December 2001, Superior Court of Justice, Ontario, Court File No 01-FA-10575
Dinamarca
V.L.K., 11. januar 2002, 13. afdeling, B-2939-01 [Referencia INCADAT: HC/E/DK 519]
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re S. (A Child) (Abduction: Grave Risk of Harm) [2002] 3 FCR 43, [2002] EWCA Civ 908 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 469]
Francia
CA Aix en Provence, 8 octobre 2002, No de RG 02/14917 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 509]
Alemania
1 F 3709/00, Familiengericht Zweibrücken, 25 January 2001 [Referencia INCADAT: HC/E/DE 392]
Estado Unidos de América
Freier v. Freier, 969 F. Supp. 436 (E.D. Mich. 1996) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 133]
No obstante, el argumento ha sido acogido en varias ocasiones:
Australia
Janine Claire Genish-Grant and Director-General Department of Community Services [2002] FamCA 346 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 458]
Estado Unidos de América
Silverman v. Silverman, 2002 U.S. Dist. LEXIS 8313 [Referencia INCADAT: HC/E/USf 481] (see however: Silverman v. Silverman, 338 F.3d 886 (8th Cir. 2003) [Referencia INCADAT: HC/E/US 530])
Retorno a Zimbabue
En 2008, la Cámara de los Lores, máxima instancia en el Reino Unido, rechazó un argumento según el cual el ambiente político y social en Zimbabue era de una naturaleza tal que el retorno de niños a ese país los expondría a un riesgo grave de daño psicológico o a una situación intolerable.
Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55 [2008] 1 AC 1288 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 937]
Retorno a México
CA Rennes, 28 juin 2011, No de RG 11/02685 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 1129]
La madre alegó la contaminación de la ciudad de México, el nivel de inseguridad a causa de la delincuencia en dicha metrópolis, y el riesgo de terremotos. No demostró, sin embargo, cómo estos riesgos afectaban en forma personal y directa a los menores. En un documento que había enviado al padre en 2010, en lugar de mencionar esos factores como los motivos de su decisión de mudarse a Francia, se había referido a dificultades de índole económica y familiar. Asimismo, el tribunal de apelaciones señaló que esos factores no le habían impedido vivir en México de 1998 a 2010 y criar allí a dos niños. Indicó, además, que la madre no había estimado conveniente solicitar autorización a las autoridades mexicanas para mudarse a Francia con sus hijos, sin explicar las razones que, a su entender, podían poner en peligro su derecho a un procedimiento justo en México.
El tribunal de apelaciones aclaró que no estaba afirmando que las pretensiones de la madre carecieran de fundamento. Podrían utilizarse cuando se tratara la cuestión de fondo de la custodia, pero no constituían prueba suficiente de riesgo grave.
(Autor: Peter McEleavy, abril de 2013)