CASO

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Nombre del caso

MacMillan v. MacMillan 1989 SLT 350

Referencia INCADAT

HC/E/UKs 25

Tribunal

País

Reino Unido - Escocia

Nombre

Inner House of the Court of Session (Extra Division) (Escocia)

Instancia

Tribunal de Apelaciones

Estados involucrados

Estado requirente

Canadá

Estado requerido

Reino Unido - Escocia

Fallo

Fecha

12 August 1988

Estado

Definitiva

Fundamentos

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

Fallo

Apelación desestimada, restitución denegada

Artículo(s) del Convenio considerados

2 3 13(1)(b)

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

13(1)(b)

Otras disposiciones

-

Jurisprudencia | Casos referidos

-

INCADAT comentario

Excepciones a la restitución

Grave riesgo de daño
Reino Unido: jurisprudencia de Inglaterra y Gales

Dificultades en la implementación & aplicación

Medidas para facilitar la restitución del menor
Restitución segura / órdenes espejo

SUMARIO

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Faits

L'enfant, une fille, était âgée de 2 ans ½ à la date du déplacement dont le caractère illicite était allégué. Elle avait vécu toute sa vie au Canada. Les parents étaient séparés et investis d'un droit de garde conjoint. Le 1er février 1988, la mère emmenait l'enfant en Écosse, son État d'origine.

Le 1er avril 1988, le père obtint la garde provisoire de l'enfant de la Supreme Court de l'Ontario qui ordonna également que l'enfant rentre au Canada.

Le 7 octobre 1988, la Outer Court of the Court of Session rejeta la demande du père.

Dispositif

L'appel a été rejeté et retour refusé ; le passé de dépression et d'alcoolisme du père représentait un risque suffisamment sérieux au regard de l'enfant pour permettre une application de l'article 13(1)(b).

Motifs

Risque grave - art. 13(1)(b)

Pour des raisons financières, la mère se trouvait dans l’impossibilité de retourner au Canada ; ainsi l’enfant serait restée sous la seule garde du père si elle était retournée au Canada. Pour déterminer si l’enfant était exposé à un risque grave de danger si elle rentrait au Canada sans la mère, la juridiction pouvait prendre en considération les conséquences pratiques de ce qui pouvait se produire, pas seulement les effets du non-retour sur l’enfant. Le passé d’alcoolique dépressif du père représentait un risque suffisamment sérieux au regard de l’enfant pour permettre une application de l’article 13 alinéa 1 b. Bien que l’état mental du père au moment des faits montre des signes d’amélioration, l’enfant aurait couru un risque s’il s’était déterioré du fait que l’enfant aurait été sous la seule responsabilité de celui-ci. La Outer House s’est mal employée à rechercher si des arrangements pouvaient être trouvés pour prévenir tout risque couru par l’enfant du fait de son retour au Canada. Le moment à prendre en compte pour déterminer si un risque grave au sens de l’article 13 alinéa 1 b menaçait l’enfant était le moment auquel la Cour a statué sur la demande. Il serait contraire à l’objectif visé par la Convention de retarder la décision dans l’espoir que des arrangements appropriés soient trouvés pour protéger l’enfant rentré.

Commentaire INCADAT

Pour une critique de ce cas, voir. Beaumont P.R. & McEleavy P.E. « The Hague Convention on International Child Abduction »  OUP, Oxford, 1999 p. 148.

Jurisprudence du Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles

La Cour d'appel anglaise a adopté une position très stricte quant à l'exception du risque grave de l'article 13(1) b) et il est rare qu'elle considère cette disposition applicable. Parmi les décisions ayant refusé d'ordonner le retour, voir :

Re F. (A Minor) (Abduction: Custody Rights Abroad) [1995] Fam 224, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 8] ;

Re M. (Abduction: Psychological Harm) [1997] 2 FLR 690, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 86] ;

Re M. (Abduction: Leave to Appeal) [1999] 2 FLR 550, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 263] ;

Re D. (Article 13B: Non-return) [2006] EWCA Civ 146, [2006] 2 FLR 305, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 818] ;

Klentzeris v. Klentzeris [2007] EWCA Civ 533, [2007] 2 FLR 996  [Référence INCADAT : HC/E/UKe 931].

Assurer un retour sans danger / Ordonnances miroir

Une pratique s'est fait jour dans un certain nombre d'États contractants dans lesquels l'ordonnance de retour est prononcée sous réserve du respect de certaines exigences ou de certains engagements. Afin de s'assurer que ces mesures de protection sont susceptibles d'être exécutées, il peut être exigé du demandeur qu'il fasse enregistrer ces mesures en des termes identiques ou équivalents auprès des autorités de l'État de la résidence habituelle de l'enfant. Ces décisions sont généralement décrites comme des ordonnances « assurant le retour sans danger de l'enfant » ou « ordonnances miroir ».

Des ordonnances de retour ont été rendues par les juridictions suivantes sous réserve du prononcé d'une ordonnance assurant le retour sans danger de l'enfant ou d'une ordonnance miroir :

Australie
Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 September 1999, Family Court of Australia (Brisbane) [Référence INCADAT : HC/E/AU 294] ;

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re W. (Abduction: Domestic Violence) [2004] EWHC 1247, [2004] 2 FLR 499 [Référence INCADAT : HC/E/ UKe 599] ;

Re F. (Children) (Abduction: Removal Outside Jurisdiction) [2008] EWCA Civ. 842, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 982] ;

Afrique du Sud
Sonderup v. Tondelli 2001 (1) SA 1171 (CC) [Référence INCADAT : HC/E/ZA 309] ;

Central Authority v. Houwert [2007] SCA 88 (RSA); [Référence INCADAT : HC/E/ZA 900].

Une demande déposée par la High Court anglaise concernant des mesures de protection prises dans le cadre d'une décision relative aux termes d'un droit de visite international et enregistrées dans l'État où les périodes de visite devaient se dérouler a été reprise et prolongée au Panama dans la décision :

Ruling Nº393-05-F [Référence INCADAT : HC/E/PA 872].

Une demande sollicitant le retour d'un enfant sous réserve qu'une ordonnance miroir soit rendue dans l'État d'origine fut rejetée par les juridictions israéliennes dans Family Application  8743/07 Y.D.G. v. T.G., [Référence INCADAT : HC/E/IL 983], les accusations formulées à l'encontre du père ayant été déclarées sans fondement.