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El caso concierne a una niña nacida en septiembre de 2016 en México, que estableció su domicilio junto con sus padres en los Estados Unidos de América. Cuando estaban de vacaciones en México, en diciembre de 2019, la madre retuvo a su hija. En agosto de 2020 el padre solicitó la restitución internacional de su hija a su residencia habitual en Albuquerque, Nuevo México, ante la Autoridad Central de Estados Unidos de América.

La madre opuso excepción de grave riesgo bajo el argumento de que el solicitante ejercía violencia física, psicológica y económica en su contra, mientras su hija estaba presente y atestiguaba estos actos.

El Juez familiar determinó que la madre sustractora no había acreditado la excepción planteada, por lo que ordenó la restitución internacional de la niña. En su resolución, concluyó que no existían elementos que evidenciaran que la niña hubiera sido sometida a algún tipo de violencia ni que presentara un daño emocional derivado de estos hechos, por lo que su reincorporación a su lugar de residencia habitual no la colocaría en una situación intolerable.

Inconforme con esta determinación, la madre promovió́ un juicio de amparo directo, en el que argumentó que se omitió́ juzgar con perspectiva de género y niñez, ya que la excepción de grave riesgo no exige que el niño o la niña sea la víctima directa del daño, sino que también se configura cuando la violencia se ejerce contra sus progenitores y esta situación crea un grave riesgo para la persona menor de edad.

El Tribunal Colegiado negó́ la protección constitucional, al considerar que las pruebas desahogadas no permitían acreditar la excepción de grave riesgo, ya que ésta sólo procede cuando la violencia se ejerce directamente contra el niño, niña o adolescente, no cuando se circunscribe a la relación entre los progenitores.

Inconforme, la madre interpuso un recurso de revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

El Tribunal dictó una Tesis de Jurisprudencia, de carácter obligatorio para los tribunales inferiores, en el que brindó lineamientos para la valoración de la excepción de grave riesgo cuando se alega la existencia de violencia doméstica en el marco de la restitución internacional.

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

Para evaluar si está o no acreditada la excepción de grave riesgo a la restitución internacional, por existir una situación de violencia familiar, las autoridades jurisdiccionales deben: a) examinar los hechos relatados en la contestación de la demanda, a fin de advertir si éstos dan cuenta de un contexto de violencia que pudiera impactar en el bienestar del niño o de la niña a su retorno al lugar de residencia habitual; b) desechar cualquier estereotipo de género al momento de apreciar los hechos y valorar las pruebas; c) escuchar la opinión de la persona menor de edad y tomarla en consideración para su determinación; d) en caso de que el material probatorio no sea suficiente para aclarar la situación de violencia, recabar oficiosamente las pruebas conducentes y priorizar el desahogo de las pruebas periciales psicológicas; y, e) de considerar procedente la restitución, verificar la disponibilidad e idoneidad de las medidas de protección necesarias para garantizar el bienestar físico y emocional del niño o la niña a su retorno.

Conforme a lo dispuesto por el Convenio de La Haya de 1980 se trata de un procedimiento de urgencia, cuya finalidad es la restitución inmediata del niño o niña a su lugar de residencia habitual, por lo que al analizar estos aspectos la persona juzgadora debe guiarse por el principio de celeridad.

Para justificar esta tesis el tribunal entendió que la violencia familiar afecta a todos los miembros del núcleo, independientemente de que se ejerza de forma directa contra los niños, las niñas y los adolescentes o cuando se encuentran inmersos en un entorno de violencia, de desigualdad y de poder. El atestiguamiento de estos actos no sólo afecta profundamente su bienestar y su desarrollo psicoemocional, sino también influye en su visión sobre el género y en la manera en que reaccionan frente a estas situaciones.

En ese sentido, el tribunal sostuvo que la excepción de grave riesgo no requiere que el niño o la niña sea la víctima directa o principal del daño físico si existe prueba suficiente de que, como consecuencia del riesgo de daño dirigido al padre o a la madre sustractora, existe un grave riesgo para la persona menor de edad.

En consecuencia, se aseveró que cuando el progenitor sustractor opone la excepción de grave riesgo ante una solicitud de restitución internacional, bajo el argumento de que el solicitante ejerce violencia familiar en su contra, la persona juzgadora debe, en un primer momento, identificar el riesgo y su nivel de gravedad. Esta excepción sólo se actualiza cuando el riesgo es serio, real, actual y directo.

Además, se señaló que  la autoridad judicial debe analizar detenidamente los hechos relatados en la contestación a la solicitud, si éstos tienen suficiente nivel de detalle o contundencia y determinar si la persona menor de edad es víctima directa o indirecta de la violencia. Al estudiar estas cuestiones fácticas, es imprescindible advertir si existieron prejuicios de género al momento de decidir sobre la restitución internacional.

Una vez analizados los antecedentes fácticos e identificado el posible riesgo existente, la persona juzgadora debe evaluar la totalidad de pruebas presentadas y, en caso de que considere que el material probatorio es insuficiente, debe allegarse de todos los medios probatorios necesarios para determinar si la violencia puede o no configurar un grave riesgo en caso de ordenar la restitución.

Finalmente, en caso de considerar procedente la restitución internacional, los tribunales deben tener en consideración la disponibilidad, la idoneidad y la efectividad de las medidas de protección necesarias para proteger al niño o a la niña de dicho riesgo en el lugar de residencia habitual. Cuando éstas no sean suficientes para alcanzar dicho umbral de protección, la persona juzgadora no estará obligada a ordenar la restitución.

Sin embargo, al atender todos estos lineamientos, la persona juzgadora debe tener presente que se trata de un procedimiento de urgencia, por lo que debe privilegiarse el principio de expeditez.

Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)

En la justificación de la Tesis el tribunal sustuvo que en este tipo de procedimientos, la opinión del niño, niña o adolescente y el desahogo de pruebas periciales psicológicas cobran especial relevancia. Se aseveró que, además de observar los lineamientos que rigen el derecho de participación, el órgano jurisdiccional debe valorar si existe una oposición consistente y sólida por parte de la persona menor de edad frente a su restitución, y en qué medida ésta puede estar influenciada de forma indebida. Las pruebas periciales, por su parte, permiten conocer su estado emocional, la relación que mantienen con ambos progenitores y sus cuidadores, así como su posible adaptación al nuevo entorno.

Cuestiones procesales

Las Tesis de Jurisprudencia son la formulación sintética de un criterio jurídico obligatorio derivado de decisiones reiteradas del sistema judicial mexicano. Son elaboradas y publicadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y tienen fuerza vinculante para los tribunales inferiores, que deben aplicarla en casos análogos. 

Autor: Nieve Rubaja