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La niña nació en 2015 en Colombia, tenía 8 años al momento del dictado de la sentencia de primera instancia. Sus padres son colombianos. El padre de la niña se encontraba radicado en Chile desde que la niña tenía dos años de edad y mantenía con ella contacto por medios tecnológicos y enviaba remesas de dinero para su manutención. En mayo de 2022 los padres autorizaron el viaje de la niña a Chile en compañía de su tía para pasar unas vacaciones en Chile. Ambos padres detentaban de consuno el cuidado personal de la niña. La niña tenía su residencia habitual en Colombia junto a su madre y su familia extensa. La niña no regresó a Colombia en la fecha prevista.

La madre solicitó la restitución. En primera instancia se consideró que una supuesta restitución a Colombia expondría a la niña a un contexto familiar del que se desconocía la existencia de redes de apoyo efectivo y adulto significativo, lo que podría provocarle un efecto negativo y traumatizante. Además, se tuvo en cuenta que la niña se encontraba viviendo en Chile desde hacía aproximadamente diez meses, por lo que su residencia habitual era Chile. Se consideraron acreditadas las excepciones del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980, porque la progenitora demandante no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia de la niña al momento del traslado a Chile por haberlo delegado en la tía materna demandada. Además se entendió que separar a la niña de sus figuras significativas produciría efectos psicológicos negativos que atentan a su interés superior, y, luego de tener presente la oposición manifestada por la niña en audiencia reservada, se rechazó la demanda. La madre apeló la sentencia y una sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, en noviembre de 2023, la confirmó.

Luego, la madre dedujo recurso de casación, solicitando la anulación de la sentencia de la instancia anterior el dictado de otra en su reemplazo.

Se hizo lugar al recurso de casación, se declaró inválida la sentencia y se reemplazó por otra que ordenó la restitución.

Traslado y retención - arts. 3 y 12

El tribunal consideró que la residencia habitual de la niña hasta antes de la retención ilícita era Colombia, y que como estaba autorizada para viajar desde Colombia desde el 27 de mayo hasta el 26 de agosto de 2022, fecha en que debía volver a su residencia habitual, la situación descrita se tradujo en una retención ilícita.

Derechos de custodia - art. 3

El Tribunal entendió que en las anteriores instancias se consideró probada la excepción del artículo 13(1)(a) porque la madre había solicitado ayuda en el cuidado de hecho de la niña a su tía y, por ende, no estaba ejerciendo de modo efectivo su cuidado personal. El tribunal consideró que tal conclusión resultaba sorpresiva puesto que la niña vivía en la misma vivienda con la madre y el resto de la familia materna. Sostuvo el tribunal que la madre desde que terminó sus estudios tuvo que incorporarse a la vida laboral para mantenerse económicamente y, asimismo, a su hija, por lo que tuvo que pedir ayuda para su cuidado de hecho. En este sentido, entendió el tribunal que ello no implicaba no ejercer efectivamente el cuidado de un niño, ya que, si fuera así́, cualquier madre que requiriera ayuda para el cuidado diario de un niño por acudir a su trabajo, estaría renunciando al cuidado. En definitiva, se concluyó que existió una errada interpretación del artículo 13(1)(a).

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

El tribunal sostuvo que el enfoque principal del análisis del “grave riesgo” está orientado a  analizar el efecto que tendría en la niña la posible separación o la falta de cuidado parental si era restituida a Colombia y si dicho efecto alcanzaba el alto umbral de la excepción de grave riesgo, teniendo en cuenta la disponibilidad de medidas de protección para abordarlo (con referencia a la Guía de Buenas Prácticas sobre el Artículo 13(1)(b), párrafo. 64). En tal sentido, entendió el tribunal que el reproche centrado en el estilo de crianza y apoyo de redes para su cuidado no constituye una materia que pueda ser resuelto en el procedimiento de la restitución que no busca determinar con cuál de los padres estará́ mejor la niña ni a quién se debe adjudicar la tuición o cuidado personal, materias que debían discutirse en el país de residencia habitual de la niña, Colombia.

En el mismo sentido, aseveró el tribunal, que la separación física con el padre y con la tía materna, si bien es una situación que podría causarle sufrimiento a la niña, no había sido invocada en la contestación de la demanda en relación a la excepción en análisis. Además, se cuestionó que en la sentencia de la anterior instancia se había aseverado que separar a la niña de sus figuras significativas produciría efectos psicológicos negativos que atentaban a su interés superior. Así, entendió el tribunal que de ese modo el tribunal de la anterior instancia se apartó del análisis que implica la excepción. Agregó el tribunal que una orden de restitución no deriva necesariamente en la falta de contacto de la niña con su padre ni una separación permanente con él, porque los tribunales de su país de origen son los llamados a resolver su cuidado personal y la relación directa y regular que mantendrá́ con su progenitor no custodio, como parte de una evaluación completa del interés superior en cualquier proceso de custodia tras la restitución.

Cuestiones de competencia - art. 16

El tribunal señaló que las limitaciones impuestas en los arts. 16 y 19 del Convenio de La Haya  de 1980 respecto a la prohibición de decidir sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del niño o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud del Convenio. Además, se recordó que las decisiones adoptadas en virtud del Convenio no deben afectar la cuestión de fondo del derecho de custodia, lo que reafirma la finalidad establecida en el artículo 1 del Convenio. Se sostuvo que, en el mismo sentido, dicho propósito ha sido reconocido en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 4 de septiembre de 2023, en caso “Córdoba Vs Paraguay”, al sostener que “(...) en el marco de procesos de restitución, las cuestiones de fondo relacionadas con custodia y visitas se reservan para el país de residencia habitual, lo que indica que una solicitud de restitución es diferente a un proceso de custodia” (Corte IDH, Caso Córdoba Vs Paraguay, serie C 505, párrafo 73) [Referencia INCADAT: HC/E/PY 1580].

Interés superior del niño

El tribunal sostuvo que el interés superior del niño consiste en que se respete y garantice de manera prioritaria el pleno ejercicio de sus derechos, que en una situación de sustracción internacional es el derecho a no ser trasladado o retenido lícitamente, a tener contacto fluido con el progenitor no conviviente y a un debido acceso a la justicia, comenzando por la determinación de la judicatura competente para determinar cuál es su interés superior en el marco de un conflicto interparental de carácter transfronterizo. (con referencia a la Guía de Buenas Prácticas sobre el Artículo 13(1)(b), párrafo 74).

Recordó el tribunal que el principio del interés superior del niño implica que las excepciones al deber de restitución previstas en el Convenio de La Haya de 1980 tienen que interpretarse de forma estricta. Con cita al Comité de los Derechos del Niño, J.M c. Chile (Comunicación No. 121/2020, UN Doc. CRC/C/90/D/121/2020, dictamen aprobado el 1 de junio de 2022, párr. 8.6. Además, que no deben resolverse cuestiones de custodia ni realizar un “examen integral del interés superior” del niño en el proceso de restitución. En este sentido, se concluyó que los tribunales o las autoridades competentes ante los que tramita el proceso de restitución deben aplicar las disposiciones del Convenio y evitar intervenir en cuestiones que corresponde sean decididas en el Estado de residencia habitual.

Author: Nieve Rubaja