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El caso concierne a dos niñas de siete y cinco años nacidas en la República Argentina. Los progenitores estaban casados.

La madre de las niñas viajó a Nueva Zelanda en octubre de 2016. Unos días antes del viaje  ambos progenitores firmaron un documento donde se autorizaban, el uno al otro, a circular libremente por cualquier país del mundo con las niñas. En enero de 2017 las niñas viajaron a Nueva Zelanda con su padre.

En junio de 2017 la menor de las niñas comenzó a asistir a un jardín de infantes ubicado en la localidad de Ashburton, Nueva Zelanda. En septiembre de ese mismo año la otra niña fue inscripta en una escuela primaria de la misma localidad.  

El 4 de abril de 2018 la madre regresó a Argentina con las niñas. Al día siguiente los Tribunales de Familia de Ashburton dictaron una resolución por la cual otorgaron al padre el cuidado diario de las niñas durante un periodo determinado y establecieron un régimen de contacto a favor de la madre. Estos Tribunales también expidieron una orden judicial en virtud de la cual se hizo saber a la madre que no debía sustraer a las niñas de su residencia en Ashburton sin la autorización de la Corte o el consentimiento del padre. 

El padre solicitó la restitución internacional de las niñas ante la Autoridad Central de Nueva Zelanda. Luego el requerimiento se articuló por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la República Argentina.

Restitución ordenada. Se consideró que la residencia habitual de las niñas estaba en Nueva Zelanda y que ell traslado fue ilícito al no contar con la autorización del padre. No se consideró acreditada la excepción del art. 13 (1)(b) grave riesgo.

Residencia habitual - art. 3

La madre argumentaba que las niñas tenían su residencia habitual en Argentina y que habían viajado a Nueva Zelanda con una visa temporal y con fines turísticos, sin un proyecto de vida estable. Además, sostenía que las niñas sólo habían vivido 16 meses en Nueva Zelanda y que en ese tiempo no llegaron a afianzar vínculos en el país.

El Juez sostuvo que la residencia habitual alude al centro de vida del niño, es decir, el lugar en donde éste se encuentra integrado. En este sentido, señaló que la residencia habitual es el lugar donde el niño desarrolla sus actividades, donde está establecido con un cierto grado de permanencia y el centro de sus vivencias. A la luz de todas las pruebas, y en base a las consideraciones efectuadas, el Juez determinó que la residencia habitual de las niñas  se encontraba en Nueva Zelanda. En particular, consideró que ambas niñas habían asistido regularmente a clases hasta el último día lectivo previo al traslado a Argentina y que ambos progenitores habían trabajado regularmente en dicho país,  donde también compraron un auto, contrataron servicios de internet y alquilaron una vivienda. Asimismo, se tuvo en cuenta lo manifestado por las niñas respecto a que tenían amigos en el colegio de Ashburton y habían aprendido a hablar inglés muy bien.

Traslado y retención - arts. 3 y 12

La madre alegaba que el traslado de las niñas a Argentina no había sido ilícito porque se realizó con la autorización que el padre había otorgado antes del viaje a Nueva Zelanda.

El Juez concluyó que el hecho que ambos progenitores estuvieran autorizados por actuación notarial para viajar con las niñas de ninguna manera los facultaba a trasladarse de forma subrepticia  y sin efectuar comunicación  previa. 

Además, el Juez tuvo en cuenta la decisión adoptada por los Tribunales de Nueva Zelanda, en virtud de la cual se le prohibió a la madre sustraer a las niñas de su residencia habitual sin autorización judicial o consentimiento del padre. Si bien la madre argumentó que no había sido notificada de esta decisión, el Juez consideró que ella conocía la existencia del proceso judicial, por lo que no debió haberse ausentado del país sin poner en conocimiento de tal decisión tanto al progenitor como al Tribunal neozelandés. 

Por todo lo expuesto, el Juez entendió que el traslado de las niñas a Argentina fue ilícito.

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

La madre opuso la excepción de grave riesgo alegando haber padecido violencia verbal y luego física por parte del padre de las niñas, por lo que sostuvo que de retornar las niñas a Nueva Zelanda correrían serios riesgos de vivir el mismo tipo de relación con su padre.

El Juez sostuvo que no cualquier perturbación hace procedente la excepción de grave riesgo, sino que se requiere la demostración de un peligro calificado que pueda afectar al niño. En este sentido, indicó que las excepciones a la restitución requieren una interpretación restrictiva, pero fundamentalmente una prueba contundente para que resulten procedentes.

Para decidir sobre la procedencia de la excepción, el Juez tuvo en cuenta el informe que resultó de las entrevistas con las niñas. De este informe surgía que las niñas habían sido testigos de violencia doméstica por parte de su padre hacia su madre Sin embargo, no se advertían riesgos implícitos en cuanto a la posibilidad de restituir a las niñas a Nueva Zelanda, ni indicadores de perturbación emocional superior.

En cambio, el Juez desestimó un informe en el cual se concluía que el retorno de las niñas a Nueva Zelanda sin el apoyo y contención de su madre sería traumático para ellas. Al respecto, el Juez señaló que la madre estaba habilitada para regresar a aquel país y allí ejercer sus derechos como madre y requerir el apoyo de la justicia para exponer las situaciones de violencia que decía haber padecido.

El Juez concluyó que no se evidenciaba un grave riesgo físico o psíquico en caso de que se dispusiera el regreso de las niñas a Nueva Zelanda. No obstante, a fin de evitar cualquier desarraigo materno de las niñas y para  brindarles una mejor y adecuada contención, se dispuso que la madre debía adoptar todas las medidas necesarias para acompañar a las niñas de regreso a Nueva Zelanda.

Autor: Josefina Ordenavía y Catalina Comte (Equipo INCADAT LATAM, Dir. Nieve Rubaja, Asistente Emilia Gortari Wirz).