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El padre de nacionalidad guatemalteca y la madre de nacionalidad salvadoreña y guatemalteca contrajeron matrimonio en Guatemala en enero de 2003. Allí nacieron sus 3 hijos, 2 niños y una niña de diez, cinco y ocho años de edad al momento de la sentencia.

En noviembre de 2013 la madre decidió trasladarse junto con sus hijos e hija hacia El Salvador mientras el padre no se encontraba en el domicilio. Ante ello, el padre solicitó la restitución internacional de sus hijos a través de la Autoridad Central de Guatemala, quien transmitió la solicitud a su par en El Salvador.

En junio de 2014 la Jueza Especializada de la Niñez y Adolescencia desestimó la acción de restitución de los niños al encontrarse probada la excepción de grave riesgo. Contra dicha resolución el padre interpuso recurso de apelación el cual fue admitido y resuelto por la Cámara Especializada de la Niñez y Adolescencia del Salvador. 

Apelación concedida, restitución denegada. Se confirmó la resolución apelada en cuanto se consideró que la restitución de los niños a su residencia habitual los expondría a un grave riesgo.

Traslado y retención - arts. 3 y 12

La Cámara estimó que el traslado de los niños hacia El Salvador había sido ilícito porque se produjo en infracción a un derecho de custodia que era ejercido conjuntamente por ambos padres.

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

La madre opuso la excepción de grave riesgo alegando que ella, los niños y la niña eran víctimas de violencia por parte del padre.  

La Cámara estimó que la excepción debía ser aplicada de forma rigurosa y estricta y solo debía acudir a ella ante circunstancias que representen un riesgo a los derechos de vida e integridad de los niños.

Para tener por acreditado el grave riesgo la Cámara se fundó en los dichos de los niños, la madre y los testigos durante la audiencia celebrada ante la Jueza de Primera Instancia. Durante aquella audiencia los niños expresaron haber sido víctimas junto con su madre de violencia física y psicológica ejercida por parte de su padre.

Cuestiones procesales

La Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (LEPINA) regula un procedimiento autónomo y específico para la restitución de personas menores de dieciséis años de edad. Así, establece un proceso ordinario y abreviado caracterizado por la concentración de determinados actos procesales sin afectar derechos constitucionales.

Interés superior del niño

El tribunal sostuvo que en el informe explicativo Pérez Vera, apartado 25 se sostiene: “Por tanto es legítimo sostener que los dos objetivos del Convenio - uno preventivo, el otro destinado a lograr la reintegración inmediata del niño a su entorno de vida habitual - responden en su conjunto a una concepción determinada del "interés superior del menor". Se sostuvo que por ello se admitió que el traslado de un niño puede a veces estar justificado por razones objetivas relacionadas con su persona o con el entorno que le era más próximo. Se concluye que el Convenio reconoce ciertas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita. Así, en la mayoría de los supuestos, tales excepciones no son más que manifestaciones concretas del principio demasiado impreciso que proclama que el interés del menor es el criterio vector en la materia.

Aseveró el tribunal que el artículo 12 LEPINA  establece los parámetros que deben ser considerados para la aplicación del interés superior, el cual se resume como el principio que busca la máxima satisfacción de derechos en una determinada circunstancia. Se sostuvo que ante una retención o traslado ilícito, lo que se discute es el derecho prioritario del niño a estar con sus progenitores, la medida primordial para restablecer los derechos vulnerados sería restituir rápida y segura el ejercicio de la custodia o visita con el progenitor que se encuentra en el Estado donde ha tenido su residencia habitual, sin embargo, la aplicación de este principio también exige el ejercicio de su derecho de opinión para valorar si la restitución es pertinente o no a su interés superior.

Autor:  Sofia Ansalone (Dirección de equipo de sumarios INCADAT LATAM Prof. Nieve Rubaja, Asistente Emilia Gortari Wirz)