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CASE

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Case Name

7Ob123/00i, Oberster Gerichtshof

INCADAT reference

HC/E/AT 552

Court

Country

AUSTRIA

Name

Oberster Gerichtshof

Level

Superior Appellate Court

Judge(s)
Dr Schalich (Pdt), Dr Danzl, Dr Scaumüller, Dr Dr Kuras, Dr Tittle

States involved

Requesting State

ITALY

Requested State

AUSTRIA

Decision

INCADAT comment

Exceptions to Return

General Issues
Discretionary Nature of Article 13

SUMMARY

Summary available in FR

Faits

Les trois enfants avaient toujours vécu en Sardaigne avec leurs parents qui étaient mariés. En Novembre 1998, la mère demanda le divorce devant une juridiction de Cagliari. Le 21 décembre 1998, le service d'orthopédie d'un hôpital de Vienne, qui suivait la progression de l'aîné des enfants, handicapé, depuis sa naissance, indiqua qu'une opération était nécessaire et en fixa la date du 14 juin 1999.

Fin janvier 1999, le père quitta le domicile familial, les enfants y demeurant avec la mère. Le 2 mars 1999, le tribunal civil de Cagliari prononça, entre autres, les mesures provisoires suivantes: les époux devraient vivre séparés bien que toujours débiteurs d'un devoir de secours réciproque ; la mère disposerait de la garde exclusive des enfants des enfants, les parents devant toutefois prendre conjointement les décisions relatives à l'intérêt des enfants ; la mère et les enfants pourraient demeurer au domicile familial.

Le 9 juin 1999 (quelques jours avant l'opération de l'enfant handicapé), la mère emmena les trois enfants en Autriche, sans en parler concrètement au père. De retour en Autriche, elle décida d'y rester définitivement. Le 6 août 1999, le tribunal civil de Cagliari, modifiant son ordonnance du 2 mars, décida d'ordonner le retour immédiat des enfants (à l'exception de l'aîné s'il devait impérativement subir une nouvelle opération), de confier provisoirement la garde physique des enfants au père, auquel le logement familial devait être rendu. Le 2 novembre 1999, le tribunal de Cagliari donna la garde exclusive des enfants au père ; le 22 novembre, le père demanda le retour des enfants sur le fondement de la Convention de La Haye.

Le 21 janvier 2000, le tribunal cantonal (Bezirksgericht) de Langenlois (Autriche) rejeta la demande du père. Le déplacement des enfants par la mère n'était pas illicite selon le tribunal car elle avait alors la garde exclusive des enfants et que rien dans les ordonnances italiennes ne laissait supposer que le père ait eu le droit de co-déterminer le lieu de résidence des enfants.

Le 4 avril 2000, en appel, le tribunal d'instance (Landesgericht) de Krems an der Donau (Autriche) confirma la décision du tribunal cantonal. Contrairement à l'analyse du premier juge, le tribunal d'instance considéra que le déplacement avait été illicite du fait que le père disposait bien du droit de déterminer le lieu de résidence des enfants au moment du déplacement. Toutefois il n'était pas dans l'intérêt des enfants d'accueillir la demande de retour concernant les deux plus jeunes enfants. La cour suprême fut saisie.

Dispositif

Recours en révision déclaré irrecevable ; les juges du fond n'ont commis aucune erreur de droit grossière.

Motifs

Risque grave - art. 13(1)(b)

-

Commentaire INCADAT

Nature discrétionnaire de l'article 13

Selon les termes de l'article 13, il est clair que lorsque les conditions d'application d'une exception sont établies, le non-retour n'est pas forcément ordonné : le tribunal saisi de la demande de retour a un pouvoir discrétionnaire.

Ce pouvoir discrétionnaire a été étudié très en détail par une toute récente décision de la juridiction suprême britannique, la Chambre des Lords, dans Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 937].

Dans cette affaire, le juge Hale a affirmé qu'il convenait de rejeter toute mention d'exception lors de l'exercice du pouvoir discrétionnaire en vertu de la Convention de La Haye,  dans la mesure où les circonstances dans lesquelles le retour pourrait être refusé sont elles-mêmes des exceptions au principe général du retour. Le caractère exceptionnel étant donc inhérent au mécanisme; il n'était ni utile ni désirable d'importer une exigence supplémentaire.

Dans l'exercice de leur pouvoir discrétionnaire, il convenait pour les juges de prendre en compte, outre l'intérêt des enfants en cause, plusieurs principes généraux, l'objectif de retour immédiat des enfants enlevés mais également la courtoisie internationale, le respect mutuel pour les procédures menées dans les États contractants et l'importance de la prévention des enlèvements. Une juridiction pouvait tenir compte des divers principes sous-tendant la Convention, des circonstances de l'affaire et d'éléments liés aux droits et au bien-être de l'enfant. Dans certains cas, les principes conventionnels étaient amenés à primer, dans d'autres cas non.

La nature discrétionnaire des exceptions se rencontre le plus fréquemment dans le contexte de l'article 13(2) (opposition d'un enfant mûr), mais il existe également des exemples de demandes de retour auxquelles il a été fait droit nonobstant l'établissement d'exceptions supplémentaires.


Consentement

Australie
Kilah & Director-General, Department of Community Services [2008] FamCAFC 81 [Référence INCADAT : HC/E/AU 995] ;

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re D. (Abduction: Discretionary Return) [2000] 1 FLR 24 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 267].


Acquiescement

Nouvelle-Zélande
U. v. D. [2002] NZFLR 529 [Référence INCADAT : HC/E/NZ @472@].

Risque Grave

Nouvelle-Zélande
McL. v. McL., 12/04/2001, transcript, Family Court at Christchurch (New Zealand) [Référence INCADAT : HC/E/NZ @538@].

Il convient de noter que dans l'arrêt de la cour d'appel anglaise Re D. (Abduction: Rights of Custody) [2006] UKHL 51; [2007] 1 AC 619, [Référence INCADAT : HC/E/ UKe @880@] le juge Hale avait estimé qu'il était inconcevable d'ordonner le retour d'un enfant si un risque grave de danger était établi.