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El caso concierne a un niño nacido en Argentina en junio de 2017, el padre y la madre de nacionalidad peruana se separaron en diciembre de 2018 (tuvieron dos hijos). El padre se trasladó a Chile en mayo de 2021. El niño permaneció junto a su madre y hermana en Argentina donde tenía su residencia habitual. En febrero de 2025 el padre autorizó la salida del niño y su hermana desde Argentina a Chile en compañía de la madre para que visitaran al padre. El padre decidió que el niño se quedaría en Chile junto a él.

La madre solicitó la restitución. En primera instancia se acreditó que el niño era retenido en forma ilícita por el padre y, no habiéndose acreditado ninguna excepción, se ordenó su retorno a la Argentina.

El padre promovió recurso de casación puesto que sostuvo que la judicatura infringió las reglas de la sana crítica pues no se consideraron elementos probatorios aportados por el padre, entre ellos: que la madre cuidadora accedió al traslado del niño a Chile; que su retorno a Argentina envolvía un grave riesgo para el niño ya que sufrió un intento de abuso sexual por parte de un familiar de la madre; que el niño lloró cuando se enteró que tendría que volver a Argentina, expresando que no le habían consultado sobre aquello, teniendo presente  que tenía un diagnóstico de autismo, por el que recibía tratamiento, por lo que debió entrevistárselo con especial consideración. Además, agregó que el niño estaba integrado en el país toda vez que estaba escolarizado hacía un año.

El tribunal rechazó el recurso de casación y se confirmó la orden de restitución.

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

El tribunal sostuvo que las expresiones “grave riesgo” o “situación intolerable” deben ponderarse, a la luz de los antecedentes fácticos probados en el procedimiento de restitución, sin perder de vista que se trata de una situación excepcional que habilita a no cumplir con la obligación de retorno del niño retenido ilícitamente. Además, con apoyo en doctrina, se afirmó que la excepción tiene una interpretación restrictiva entendiendo que el “grave riesgo” debe ser extremo y muy probable y que el “peligro físico o psíquico” y “la situación intolerable” deben ser elevados, serios y actuales. Asimismo, se estimó que los tres conceptos deben verificarse siempre en relación con el niño y no con respecto al sustractor o sus familiares. Finalmente, se aseveró que la excepción debe alegarse y probarse por quien la alega y que para probar la concurrencia de esta excepción y fundamentar el motivo de denegación, la utilización de informes sociales, tanto del niño como de su familia, es recomendable, sin que su ofrecimiento implique innecesarias dilaciones.

El tribunal entendió que a partir de los hechos establecidos de manera inamovible por la sentencia impugnada debían rechazarse las infracciones legales denunciadas, puesto que de sus motivaciones se desprendía que la decisión era producto de un correcto análisis e interpretación de las disposiciones aplicables, sin que se conculcaran las denuncias por la recurrente. En definitiva, se había acreditado que el país de residencia habitual del niño era Argentina y que la madre se había trasladado en febrero de 2025 con sus dos hijos a visitar a su padre y que el padre decidió que el niño permaneciera en Chile en contra del cuidado personal que ejercía su madre. Que la madre había interpuesto la solicitud de restitución antes que trascurriera un año desde la retención ilícita sin que se acreditara la excepción del art 13 (1)(b) del Convenio de La Haya de 1980.

Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)

El tribunal estimó que los dichos del niño no constituían una oposición férrea al retorno a su país de origen en concordancia con lo dispuesto en el Convenio de La Haya de 1980 por cuanto la opinión del niño, niña o adolescente debe ser debidamente tomada en cuenta por la autoridad, considerando la edad y madurez de quien la manifiesta.

El tribunal refirió al art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y a que el Comité de los Derechos del niño ha establecido que el niño tiene el derecho de expresar su opinión “libremente”, significando esta palabra “que el niño no puede ser manipulado ni estar sujeto a una influencia o presión indebidas”, implicando “una noción intrínsecamente ligada a la perspectiva ‘propia’ del niño: el niño tiene el derecho a expresar sus propias opiniones y no las opiniones de los demás.” (Observación General No 12 [2009] El derecho del niño a ser escuchado. CRC/C/GC/12, párr. 22).

Aseveró el tribunal que el ejercicio de los derechos del niño, entre ellos el de ser oído, es progresivo, lo cual implica que la evaluación de los criterios de edad y madurez aludidos en las normas antes mencionadas debe efectuarse observando su autonomía progresiva. Así, concluyó que la ponderación de la opinión o deseo manifiesto del niño, niña o adolescente implica atender a la evolución de sus facultades, con un determinado fin, cual es el ejercicio de sus demás derechos, para la mejor satisfacción de su interés superior.

 Con referencia a un caso fallado por la CSJN argentina HC/E/AR 1340 se señaló que el Convenio de 1980 no adhiere a una sumisión irrestricta respecto de los dichos del niño involucrado. Por el contrario, la posibilidad del art. 13 (penúltimo párrafo) sólo se abre frente a una voluntad cualificada, que no ha de estar dirigida a la tenencia o a las visitas, sino al reintegro al país de residencia habitual; y, dentro de esta área especifica, no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio irreductible a regresar.

El tribunal concluyó que si bien la opinión del niño resultaba expresiva de su deseo, no revestía el carácter de férrea oposición a regresar a su país de residencia habitual, sino que más bien la declaración de la voluntad de un niño que, a su corta edad, expresó de cierta manera su deseo de permanecer en Chile al cuidado de su progenitor.  

Autor: Nieve Rubaja