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Una pareja se casó en México, pero vivieron cerca de nueve años en los Estados Unidos, donde tuvieron un hijo. La madre y su hijo viajaron y se quedaron a radicar en México con el supuesto consentimiento del padre. El padre dijo que sólo dio autorización para que su hijo fuera de vacaciones al país, por lo que dos meses con ocho días después del tras­ lado solicitó la restitución internacional. Seguido el procedimiento respectivo, el juez familiar negó la restitución solicitada al considerar que no existió traslado ilícito, porque éste se realizó con la autorización del padre del niño; y no existió tampoco retención ilícita, porque el solicitante manifestó su consentimiento para la permanencia del niño. En ape­lación se confirmó esta sentencia.

El padre promovió amparo directo en el que argumentó que efectivamente dio su con­ sentimiento para que su hijo fuera de vacaciones con su madre, pero nunca para que se quedara en México, por lo que la retención había sido ilícita. El Tribunal negó el amparo bajo similares consideraciones que el juez local y agregó que el niño se había opuesto a volver con su padre. El señor interpuso recurso de revisión en contra de la sentencia y argumentó, que la autorización que dio a la madre en ningún momento podía considerarse como aceptación del traslado y que no debía considerarse la voluntad del niño para resolver sobre su restitución, pues aunado a la corta edad que tenía (5 años), su manifestación fue en el sentido de querer permanecer donde estaba, y no en el de no querer volver con su padre.

Se consideran infundados los agravios, se confirma la decisión de excepción a la restitución.

Aceptación posterior - art. 13(1)(a)

La Sala Primera sostuvo que el consentimiento del solicitante al que alude el art. 13 (1)(a) del Convenio de La Haya de 1980 es susceptible de tenerse por acreditado de manera expresa o tácita. Entendió que lo relevante es que los elementos de prueba sean suficientes para generar la convicción de que efectivamente se consintió el traslado o la permanencia del niño en el lugar de refugio.

Además, se aseveró que el cumplimiento de deberes alimentarios o la realización de conductas a favor del desarrollo del niño, por sí solas, no pueden considerarse como elementos para determi­nar que se consintió el traslado o la retención, pues desincentivaría el cumplimiento de esas responsabilidades en perjuicio del interés superior del niño.

El fundamento de estas aseveraciones se encontró en el quebranto que implica para la estabilidad familiar y de vida del niño el cambio de residencia. Por lo tanto, a criterio del tribunal, si se comprueba que el solicitante consintió o de algún modo estuvo de acuerdo con que el niño viviera ese proceso de adaptación, la permanencia de éste en su nueva residencia en el Estado de refugio o pierde el carácter de ilícita, o queda demos­trado que nunca lo fue (según el momento en que se verifique dicho consentimiento); pero sobre todo, en ese caso se torna inválido que el solicitante pretenda su restitución, porque ello significaría someter nuevamente al menor a un quebranto de su estabilidad de vida.

En cuanto a los medios probatorios se entendió que tal consentimiento puede actualizarse mediante actos consensuales (que para su validez no requieren formalidad alguna). Es decir que se demuestre que se ha podido otorgar el consentimiento en forma expresa (verbal, escrita o a través de cualquier otro signo inequívoco), o de manera tácita (a través de actos que autoricen a presumirlo), y por ende, que tal consentimiento pueda acredi­tarse por los medios adecuados para ello, ya sea a través de prueba directa o mediante prueba indirecta (circunstancial o presuncional). Se sostuvo que lo relevante es que los medios pro­batorios existentes sean aptos para formar convicción en el juzgador al respecto, a efecto de que éste pueda proceder a proteger la estabilidad de vida del niño, como lo más acorde a su interés superior

En cuanto al caso, se consideró que el padre enviaba dinero a la madre para sufragar gastos necesarios, que pagaba el servicio de telefonía de ésta, y que autorizó que el niño fuera inscrito en un colegio de la ciudad. Se aseveró que esos actos, por sí mismos, no son aptos para considerar justificada la existencia del consentimiento en la permanencia, pues tendrá que estimarse que esas conductas obedecen al cumplimiento de los deberes alimentarios para con el menor de edad y al interés del padre de que el niño no se vea perjudicado mientras los proge­nitores sostienen el conflicto en relación con su lugar de residencia

Sin embargo, de pruebas aportadas en el juicio por la madre, así como de manifestaciones y actuaciones invocadas por los padres, y particu­larmente del cúmulo de conversaciones que tuvieron el solicitante y la madre del niño a través de aplicaciones digitales desde el mismo momento en que se verificó el tras­lado y hasta el mes de marzo de dos mil diecisiete ya estando en trámite en México el procedimiento de restitución, así como de las conversaciones del solicitante con las hermanas de la madre, quienes también testificaron en el procedimiento, el tribunal entendió que se colegía con la suficiente claridad, que la madre y el niño se habían ido a México a radicar por tiempo indefinido, con el consentimiento del padre.

Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)

En cuanto a la forma de expresión de la oposición el tribunal sostuvo que resultaba válido estimar actualizada la oposición si el niño se manifiesta expresamente en el sentido de negarse a la restitución, como cuando lo hace en el sentido de expresar su deseo de quedarse, pues lo relevante es que sus manifestaciones resulten aptas para estimar probado que el niño quiere quedarse en el lugar de refugio. Asimismo, sostuvo que no es dable negar a un menor de cinco años, sólo con base en su edad, la posibilidad de manifestar una oposición eficaz en cuanto a su restitución, porque existen otros fac­tores para evaluar el grado de madurez y capacidad para entender lo que sucede en el procedimiento que únicamente la edad.

En cuanto a la edad y grado de madurez del niño, sostuvo el tribunal que, si bien no se niega que el factor consistente en la edad cronológica, cuando se trata de menores que se ubican en la primera infancia (hasta los 8 años), puede tener cierta preponderancia en la valoración de la opinión del niño sobre su restitución, no puede establecerse una regla fija que excluya la posibilidad de que un niño ubicado en ese rango de edad (en este caso cinco años) pueda manifestar una oposición eficaz, de modo que lo que se impone es que el juzgador sea más cuidadoso en ponderar la circunstancia concreta del niño en cuanto a su madurez y/o nivel de desarrollo psíquico y emocional, para determinar la validez de su oposición.

En cuanto a la valoración de la opinión del niño el tribunal entendió insistió en la importancia de que el juzgador advierta si la opinión del niño efectivamente corresponde a su propio juicio o criterio, es decir, comprobar que está libre de manipulación, y en su caso, ponderando las influencias naturales que surgen de la convivencia entre el niño y sus progenitores.

Entendió el tribunal que, en el contexto normativo del Convenio de La Haya de 1980, esta excepción a la restitución inmediata basada en la oposición del niño, no deja de tener las características de ser un supuesto extraordinario, de interpretación y aplicación estricta, y que debe quedar plenamente demostrado, lo cual exigiría que se cumpla lo antes referido, esto es, (i) que el niño se niegue a ser restituido; (ii) que una ponderación de su edad y nivel de madurez permite advertir que su oposición es una genuina manifestación de su voluntad conforme a su autonomía progresiva; y (iii) que las demás circunstancias del caso permitan sostener que esa decisión no se vislumbra perjudicial para el niño y claramente contraria a su interés superior; pues si se satisfacen tales condiciones, quedaría plenamente desvirtuada la presunción esencial de la Convención de que el interés superior del niño sustraído está en su restitución inmediata a su residencia habitual antes de la sustracción.

Se concluyó que no asistía razón al recurrente en cuanto postula que la interpretación correcta del artículo 13.2. del Convenio, debe ser en el sentido de que es exigible que el niño se manifieste expresamente en contra de su restitución puesto que puede ser que el niño en un sentido negativo respeto de su retorno a su lugar de residencia habitual o en un sentido positivo respecto de su permanencia en el lugar de refugio, lo que el juzgador debe advertir es que se trate de manifestaciones claramente suficientes y aptas para establecer cuál es la elección del menor, para decidir si hay o no una “oposición”.

Así, se confirmó la decisión de primera instancia, corroborada tanto en alzada como por el órgano colegiado en la sentencia de amparo.

Interés superior del niño

El tribunal interpreta este principio sobre la base de que el ámbito de protección que propone el Convenio de La Haya de 1980 que está regido por una finalidad primordial: proteger a los niños de los efectos dañosos que les produce una sustracción ilícita (ya sea por un traslado o una retención). Ello por cuanto la sustracción implica romper con su equilibrio vital, extraerlos de su entorno familiar y social alterando sus condiciones de vida y obligándolos a insertarse en contextos distintos, lo que puede repercutir negativamente en su bienestar físico y emocional. Por ello, la Primera Sala había advertido que el Convenio lleva implícito, como regla general, la presunción de que el interés superior del niño está en que sea restituido en forma inmediata a su residencia habitual, procurando evitar o revertir esas posibles afectaciones.

Author: Nieve Rubaja