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El niño nació en 2007. En 2013, el Tribunal Superior de California decretó el divorcio de los padres y les atribuyó la custodia compartida del niño, la madre sería la principal encargada de la custodia y algunos días conviviría con el padre. Dos meses después, la madre se trasladó a México con su primogénito y el niño sin consentimiento del padre, quien presentó una solicitud de restitución del niño en abril de 2014. La solicitud fue remitida un mes después a la Autoridad Central en México, y en agosto de 2014 fue transmitida a la autoridad judicial en Baja California Sur.

El departamento de Justicia del Estado de California, a través de un escrito de 23 de junio de 2014, informó a la autoridad central en México y en Estados Unidos que tenían el reporte de que el progenitor estaba registrado con el estatus de ofensor sexual, sin embargo señaló que dicha información ya se había presentado ante la autoridad judicial de California antes de resolverse la cuestión de fondo del derecho de custodia.

La jueza de primera instancia dictó sentencia en septiembre de 2014 y admitió la solicitud, la madre contestó el traslado y manifestó que había huido con sus hijos por haber sido víctima de violencia doméstica en el hogar y por temor a que el niño fuera abusado sexualmente, en virtud de los antecedentes criminales de carácter sexual del padre. Por ello, la madre invocó la excepción contenida art. 13 (1)(b) del Convenio de La Haya de 1980.

La jueza dictó sentencia en la que negó la restitución del niño por considerar que se encontraba acreditada la excepción. La Juez precisó que del material probatorio sí se acreditaba una situación de riesgo para el niño, la cual provenía de la conducta agresiva del padre y de sus antecedentes criminales relacionados con actos sexuales delictivos contra menores de edad. Asimismo, la Juez señaló que la conducta agresiva del progenitor se había probado con las manifestaciones proporcionadas por los niños, en particular el hijo mayor de la madre que adujo episodios de violencia provocados por el padrastro, y por la necesidad de recibir asistencia en un centro de apoyo para mujeres víctimas de violencia familiar. La juzgadora enfatizó que el propio Estado de California había mantenido vigentes los registros de ofensor sexual del padre, lo que hacía suponer que aún se lo consideraba como una persona peligrosa, pues de lo contario dicho estatus se encontraría borrado o no sería vigente. Además, la Juez señaló que atendiendo al interés superior del niño no resultaba necesario que se generara el daño a los bienes o derechos de los niños sino que basta que se les coloque en una situación de riesgo. Dicha decisión fue apelada por el padre.

La Sala de Apelación dictó sentencia definitiva en febrero de 2015. En dicha resolución se modificó la sentencia impugnada sólo por cuanto se introdujo régimen de convivencia entre el padre y el niño.

El padre promovió una acción de amparo contra la sentencia de segunda instancia. El Tribunal Colegiado de conocimiento, en noviembre de 2015 determinó solicitar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación que ejerciera su facultad de atracción para conocer del asunto, toda vez que, a su consideración, las circunstancias del caso permitirían fijar criterios relevantes para el orden jurídico nacional, en torno al interés superior de la infancia y a la restitución internacional de menores.

Se admite la acción de amparo, se considera acreditada la excepción de grave riesgo en el caso, se rechaza la restitución.

Derechos de custodia - art. 3

El padre cuestionó la evaluación que se había hecho del derecho de custodia puesto que se había exigido que sea el titular de la custodia total sobre su hijo para acreditar que la sustracción del niño fue ilícita.

La Corte recuerda su propia doctrina en la que había determinado que la existencia de un derecho de custodia, constituye un elemento jurídico, en tanto depende de que exista al menos la apariencia de un título válido sobre el derecho de custodia en el Estado de la residencia habitual del niño. En cuanto al ejercicio efectivo de la custodia la Corte había establecido que este constituye un elemento de hecho, en tanto, no basta ser el titular del derecho de custodia, sino que es necesario su ejercicio efectivo.

La Primera Sala advierte que en el caso sí se trataba el supuesto de un traslado y retención ilícitos del niño por parte de su madre, toda vez que el Convenio de La Haya de 1980 no exige la custodia total para acreditar el traslado o retención ilícito. En ese sentido, se sostuvo que en el caso se produjo una infracción de un derecho de custodia atribuido, de manera conjunta al padre, mediante una orden emitida por un tribunal extranjero. En efecto en 2013 el Tirbunal Superior de California había determinado que ambos progenitores detentaban la custodia física, conjunta legal y compartida del niño.

Residencia habitual - art. 3

La Corte de California mediante una certificación del traslado del niño había determinado que la residencia habitual del niño estaba en el Estado de California, que la madre había sustraído ilegalmente al niño en violación a una orden de custodia y que el padre se encontraba ejerciendo sus derechos de progenitor.

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

El padre cuestiónó la interpetación y acreditación del grave riesgo porque estimaba que no se había acreditado plenamente. La Sala Primera consideró infundado el argumento.

El tribunal sostuvo respecto a su interpretación que la cualidad de grave no se traduce en que se pueda alegar cualquier afectación a los niños. En ese sentido el tribunal ya había sostenido que el riesgo alegado debe ser serio, real, actual y directo y deberá estar plenamente probado.

Se estimó que para determinar si se acredita un grave riesgo el juzgador debe: (i) esclarecer cuál es el riesgo alegado; (ii) determinar si existe material probatorio suficiente para evaluarlo; y (iii) determinar si de la relación entre el riesgo alegado y el material probatorio se acredita una situación de riesgo serio, real, actual y directo.

En el caso se consideraron las alegaciones de la madre, el informe emitido por una especialista del Centro para Mujeres Heaven de Stanislaus donde ella había permanecido con sus dos hijos entre agosto y octubre de 2012, una página de internet en la que el padre figuraba como ofensor sexual en el Estado de California, la declaración efectuada por el niño en el juicio de custodia en Estados Unidos, el estudio socioeconómico y familiar realizado en México, los dichos del niño y de su hermano. Por todo ello, la Sala Primera advierte que de ordenarse la restitución del niño existiría un riesgo de afectar su integridad, porque a pesar de que el progenitor se encontraba  sometido a un programa de asistencia para el seguimiento a su estatus de ofensor sexual, existían elementos que podían afectar la esfera psíquica y emocional  del niño. Debía asimismo considerarse que derivado de la situación de violencia domestica que había enfrentado y del hecho de que existía un alto grado de certeza de que ni su madre ni su hermano lo podían acompañar a su retorno.

En atención al impacto de la violencia doméstica en los niños testigos de la violencia, sostiene el tribunal que uno de los errores más frecuestes es diversificar los hechos de violencia que sufre la madre respecto de la situación de los hijos. Se pretende distinguir que un generador de violencia puede causar un daño físico, psicológico o sexual a la madre y no así a los hijos —ya que el padre no realiza directamente una agresión física o verbal—. Sin embargo, el tribunal sostiene que está distinción es incorrecta pues a pesar de que los niños no reciben directamente la violencia, al estar expuestos a ella, se producen prácticamente los mismos efectos emocionales y psicológicos que el de una víctima primaria de violencia paterna. Advierte el tribunal que la exposición de los hijos a la violencia contra la mujer en las relaciones de pareja se considera, por sí misma, un factor de riesgo para su bienestar y desarrollo que influye de manera directa en la vida normal y en el estado de salud general de los hijos.

En este contexto, la Sala Primera asevera que no puede soslayar que en atención al ambiente de violencia que desplegó el padre al interior del hogar, se actualizaron diversas consecuencias en la salud emocional, y psicológica de los niños, las cuales recayeron directamente en su esfera psíquica y emocional.

En otra línea argumentativa, se identificó como probable factor de riesgo el hecho de que el cuidador principal no pueda acompñar al niño en su retorno. El tribunal reconoce que en el derecho comparado de manera genérica no acepta que la simple voluntad del sustractor actualice un grave riesgo en términos del artículo 13 (1)(b). No obstante, se advierte que los Tribunales de los Estados parte han distinguido la existencia de razones importantes, ajenas al simple deseo del sustractor, por las cuales el no acompañamiento del principal cuidador sí coloca a los niños en una situación intolerable. Entendió el tribunal que ante las adversas circunstancias de violencia física, sexual y económica que había padecido la madre durante los últimos meses de su estancia en los Estados Unidos, resultaba incierto que pueda dar acompañamiento al niño a su regreso a los Estados Unidos, como la principal encargada de su cuidado, sin que pueda reprochársele o exigírsele una conducta distinta, ya que es evidente, que si existe una negativa de la madre para retornar con el niño, esta se basa en razones importantes derivadas del temor fundado a su seguridad y por cuestiones económicas y no al simple deseo de no querer acompañar a su hijo. Se consideró que ello enfrentaría al niño a una situación de riesgo si se ordenara la restitución. Sumado a ello, el retorno también implicaría una inminente separación con su medio hermano provocando así una situación intolerable para su bienestar.

Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)

El padre cuestionó  el alcance y valor probatorio que se le había otorgado a la declaración del niño puesto que consideró no era viable delegar en un niño de 7 años de edad la decisión de regresar o no a su lugar de residencia, pues con ello no se protege su interés superior y de hecho implica un evento traumático que se traduce en que el niño debía elegir con quien quiere permanecer, si con su madre o con su padre.

La Sala Primera sostuvo que el fundamento de la excepción radica en el derecho de los niños a expresar su opinión, contenido en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Además, que la operatividad de este derecho, no se traduce en que el niño, decida si regresa o no al Estado de residencia habitual, pues ello sí podría ir en detrimento de su interés superior. Asimismo, podría desconocer tanto el objeto y fin del Convenio de La Haya de 1980. No obstante, se señaló que esa Corte también había precisado que la pertinencia de la opinión del niño debe ser evaluada en función de su edad y madurez en relación con el tipo de decisión que los niños están tomando, sin que la participación implique que deba acatarse indefectiblemente la voluntad del niño, lo que se tornaría en detrimento de su propio interés superior.

La Corte había ya sostenido que para discernir y examinar el peso de la voluntad del niño, el juzgador debe evaluar lo siguientes cuestionamientos: (i) la edad y el grado de madurez mental del niño; (ii) cuál es la perspectiva propia del niño de lo que son sus mejores intereses a corto, mediano y largo plazo; (iii) en qué medida las razones para la objeción están basadas en la realidad; (iv) en qué medida las opiniones del niño han estado sujetas a una influencia indebida; (v) en qué medida las objeciones se verán aplacadas con la restitución o con la separación del padre o madre que lo sustrajo; y (vi) en qué medida la opinión del niño coincide o se opone a otras consideraciones relevantes para el interés y bienestar del niño.

En el caso se consideró que el niño, a la fecha de entrevista y a la práctica del estudio socioeconómico, tenía 7 años y 3 meses de edad, que recuerda que vivía en Estados Unidos, que sus padres discutían, y que ahora vive con sus abuelos maternos. También era posible advertir, que el niño expresó su deseo de tener una relación con su progenitor, supeditada a que no discutiera con su madre; que tiene reticencias para volver a Estados Unidos. Sostuvo el tribunal que con dichas evaluaciones probatorias podía advertirse que el niño tenía algún conocimiento de la situación de violencia que imperaba entre sus padres y mostraba reticencias para volver a los Estados Unidos. Sin embargo, la evidencia era insuficiente para determinar el grado de madurez mental del niño. Por ello, no podía tenerse por acreditada la excepción.

Integración del niño - art. 12(2)

El padre cuestionó la interpretación y aplicación de la excepción prevista en el art. 12 del Convenio de La Haya de 1980 al considerar que el niño se había adaptado a su medio ambiente.

Sostuvo el padre que la solicitud de restitución de su hijo, la realizó siete meses después de que su madre lo sustrajera de Estados Unidos, por lo que, no resultaba viable evaluar la integración. El tribunal consideró fundado el argumento. Sostuvo el tribunal que para estar en posibilidad de evaluar esta excepción, tiene que cumplirse con lo siguiente: que haya transcurrido un periodo mayor a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos y la fecha de presentación de la solicitud; y que el progenitor sustractor haya aportado material probatorio suficiente para evaluar si el menor se encuentra efectivamente integrado a su nuevo ambiente. Ahora bien, el cumplimiento de dichas hipótesis no garantiza la restitución inmediata del niño, sino la posibilidad de su evaluación. Se sostuvo que para llevar este análisis, el juzgador debe: (i) evaluar la integración en el ámbito físico, es decir verificar que el niño esté efectivamente relacionado con una comunidad y un entorno —no exclusivamente el familiar— y que el niño se establezca en tales comunidad y entorno; (ii) evaluar la integración en el ámbito emocional, que se define a partir de la seguridad y la estabilidad que la niña encuentren en su nuevo ambiente; y (iii) el grado de convicción en el juzgador debe de ser alto, sobre la efectiva integración de la niña a su nuevo ambiente.

En el caso la sustracción se había producido en septiembre de 2013 y la solicitud de restitución fue presentada por el padre en abril de 2014, por lo que se consideró que no se configuraba el requisito de temporalidad para evaluar la excepción.

Interés superior del niño

La Corte estableció que el Convenio de la Haya es la protección del interés superior del niño. En su jurisprudencia ya se había puntualizado que lo más adecuado para llevar a cabo la citada protección a los niños trasladados o retenidos ilícitamente radicaba en que la asignación de la guarda y custodia, así como el establecimiento de un régimen de visitas, se realizará en el país de su residencia habitual. Ello, porque no solo constituía el lugar en donde se podrá decidir de forma más objetiva el régimen que resulta más benéfico para el niño, sino también, porque otra de las finalidades de la propia Convención era precisamente velar porque los derechos de custodia y de visita, vigentes en uno de los Estados contratantes se respetarán en los demás. Bajo esta perspectiva, el Convenio de La Haya consagra la regla general de la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita al país en donde residían, al existir la presunción de que ese interés estará mayormente protegido y beneficiado mediante el restablecimiento de la situación previa al acto de sustracción o retención Sin embargo, ese mismo tribunal también advirtió que el Convenio de La Haya de 1980 reconocía que, en determinados casos específicos, era viable la negativa de restitución de un niño a causa de razones objetivas relacionadas con la persona o con el entorno del niño. En efecto, se consideró que el Convenio establece ciertas excepciones extraordinarias a la obligación general asumida por los Estados contratantes de garantizar el retorno inmediato de los niños trasladados o retenidos de forma ilícita.

Autor: Nieve Rubaja