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El caso concierne a una niña nacida en 2015 en Venezuela y un niño nacido en 2022 en Perú. Los padres se conocieron en Venezuela, donde nació la niña y luego se trasladaron a Perú con la intención de radicarse allí, donde nació su segundo hijo. En febrero de 2023 se trasladaron a vivir a Chile, donde habían tramitado permisos de residencia y la niña había ingresado al colegio. Ambos habían recibido asistencia de salud. Los padres convivieron hasta diciembre de 2023 cuando la madre hizo una denuncia por violencia intrafamiliar contra el padre por agresión física y se había llevado a su hijo fuera de la casa en la madrugada. La madre lo encontró en una plaza y realizó la denuncia el 18 de diciembre. El juzgado ordenó la salida del hogar del padre y aquél se negó a salir y cuando la madre fue a buscar a la policía el padre se llevó a los niños a Uruguay. La madre desconocía dónde se encontraban los niños en Uruguay sólo sabía a qué colegio asistía la niña.

La solicitud de restitución fue remitida por la autoridad Central chilena a la Autoridad Central Uruguaya.

La sentencia de primera instancia, en junio de 2024, ordenó la restitución de los niños a Chile y desestimó la excepciones interpuestas.

La defensora de la niña interpuso recurso de apelación sosteniendo que no se tuvo en cuenta su voluntad de querer permanecer en Uruguay. También apeló el padre por el rechazo de la excepción de grave riesgo y la errónea valoración de la voluntad de la niña y su interés superior.

Se admite la apelación, se confirma la orden de restitución, no se consideran acreditadas las excepciones.

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

El tribunal sostuvo que no se observaban riesgos de seriedad que pudieran configurarse como óbices para que la restitución impetrada prosperara. Entendió el tribunal que no se había acreditado que la madre no hubiera ejercido de modo efectivo el derecho de custodia, ni que existiese un grave riesgo susceptible de exponer a los niños a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga a su persona en una situación intolerable. Señala el tribunal que, en todo caso, el que vulneró los derechos de los niños fue el padre que en forma ilícita trasladó a los niños a Uruguay poniendo en riesgo tanto la salud física como psíquica de aquellos.

Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)

El tribunal sostuvo que, de acuerdo al art. 12 de la Convención sobre los derechos del niño y el art. 8 de la CNA, los niños tienen derecho a ser oídos y a expresar su opinión siempre que no estén sujeto a una influencia o presión indebida. A criterio del tribunal, de la declaración de la niña se advertía que se encontraba en medio de un conflicto adulto, que le provocaba inestabilidad emocional, cuya opinión, si bien se basaba en sus propias vivencias, se encontraba fuertemente condicionada por la voluntad del padre. Se señala que el padre incluso mintió acerca de la voluntad de la madre de ir a Uruguay y que con ese pretexto el padre había logrado que la niña se fuera de su hogar para emigrar a Uruguay. Igualmente se advirtió que a la fecha de la sentencia la niña tenía la esperanza que la madre viajara a Uruguay a partir de los dichos del padre, carentes de sustento legal.

Sumado a ello en el informe pericial se indicaba que la niña no estaba habilitada para expresarse libremente. Su voluntad de permanecer con el padre estaba seriamente condicionada por el conflicto de lealtades en que estaba inmersa. Del relato de la niña, se advertía un discurso adultomorfo, en la medida que repetía expresiones no apropiadas a su edad.

Por todo ello se concluyó que no se verificaba la excepción.

Interés superior del niño

El tribunal sostuvo que el “interés superior del niño” es una garantía, es una norma de interpretación y/o de resolución de conflictos y es una orientación o directriz política, para la formulación de políticas públicas para la infancia. Asimismo, se estimó que en el caso concreto el interés superior del menor está representado por el derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente y a que se dilucide ante el Juez del Estado de su residencia habitual la decisión sobre guarda o custodia, a mantener contacto fluido con ambos progenitores y sus familias y a obtener una rápida resolución de la solicitud de restitución.

Integración del niño - art. 12(2)

El tribunal entendió que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 23 de la ley N° 18.895, en consonancia con el art. 12 del Convenio de La Haya de 1980, se establece la regla general de la orden de restitución inmediata cuando hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos. Asimismo, sostuvo el tribunal que una regla subsidiaria establece que en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la espiración del plazo de un año, se ordenará la restitución salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. Se concluye que en el caso no se verificaba la condición de admisibilidad para considerar la regla subsidiaria, por lo que no correspondía ingresar a su análisis.

Autor: Nieve Rubaja