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Droit de garde - art. 3

Le Tribunal fédéral, citant les articles 3 & 5 de la Convention de la Haye de 1980, indiqua que pour connaître l'attributaire du droit de garde, il convenait de se référer uniquement à l'ordre juridique de l'État de la résidence habituelle de l'enfant au moment du déplacement.

Il indiqua la teneur du droit de la famille espagnol pertinent, notamment l'article 156(5) selon lequel 'si les parents sont séparés, l'autorité parentale sera exercée par celui avec lequel vit l'enfant; le juge, à la demande fondée de l'autre parent, dans l'intérêt de l'enfant, pourra toutefois accorder au demandeur l'autorité parentale afin qu'il l'exerce conjointement avec l'autre parent, ou bien il pourra distribuer entre les parents les fonctions inhérentes à leur exercice'.

En l'espèce, les parents étant séparés depuis avril 2007 et l'enfant ayant vécu avec sa mère, c'est elle qui avait l'autorité parentale sur son fils. Il n'était pas démontré qu'elle ait perdu ou transféré ce droit de sorte qu'au moment où elle avait déplacé l'enfant en Suisse, elle disposait de l'exercice de l'autorité parentale, qui, en droit espagnol, comporte la faculté de déterminer la résidence de l'enfant.

Répondant au père qui distinguait droit de l'autorité parentale et exercice de ce droit, la Tribunal observa qu'aucune distinction de la sorte n'existait en droit espagnol, estimant que celui-ci distinguait cependant clairement entre autorité parentale et garde.

En l'espèce, les parents n'étaient pas mariés et aucun jugement de divorce n'avaient été rendu leur attribuant l'autorité parentale conjointe. On ne pouvait admettre comme le père qu'il aurait conservé l'autorité parentale conjointe en dépit de la séparation, la mère disposant de la garde.

Enfin le Tribunal souligna qu'il n'existait pas de présomption de la titularité du droit de garde. La seule présomption admise par la jurisprudence était, en présence d'un droit de garde, la présomption de l'exercice effectif de ce droit par le demandeur au retour de l'enfant.

Questions procédurales

Tribunal fédéral et voies de recours
Le Tribunal fédéral rappela qu'il examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis et ajouta que les décisions statuant sur le retour d'un enfant en application de la CEIE n'étaient pas des affaires civiles.

Il s'agissait d'entraide administrative entre les États contractants, donc d'une question relevant du droit public. Interjeté dans le délai légal de 10 jours contre une décision rendue en dernière instance cantonale le recours en matière civile était en principe recevable. Partant, le recours constitutionnel subsidiaire ne l'était pas.

Le recours en matière civile pouvait être formé pour violation du droit fédéral - y compris constitutionnel - et international. Le Tribunal fédéral appliquait le droit d'office sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties. Le Tribunal fédéral ne pouvait en revanche connaître de la violation de droits fondamentaux que si ce grief avait été soulevé et motivé par le recourant.  

Le Tribunal fédéral souligna encore qu'il statuait sur la base des faits établis par l'autorité précédente sauf  si ces faits avaient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit ; dans ce cas, la charge de la preuve appartenait à la partie alléguant l'arbitraire.

Frais
Le Tribunal rappela que l'article 26(2) de la Convention prévoit que les services publics des États contractants n'imposeront aucun frais.

Cette disposition, qui s'applique, selon la loi suisse sur l'enlèvement, les enfants et les adultes de 2009, aux frais de procédure de conciliation et de la médiation et à ceux des procédures judiciaires et des procédures d'exécution menées aux niveau cantonal et fédéral, exige la gratuité absolue de la procédure de retour pour la partie requérante: en cas de rejet de la requête, le requérant ne peut être condamné à payer les frais de procédure de la partie adverse à moins que l'État dont elle est ressortissante ait fait une réserve dans ce sens.

Dès lors, le Tribunal conclut que l'autorité cantonale n'aurait pas dû allouer à la mère des dépens à la charge du père. C'est seulement sur ce point que le recours pouvait être partiellement admis.

Auteur du résumé : Aude Fiorini