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La niña, nacida en 2015 en Venezuela, vivió en Perú hasta septiembre de 2023. La niña fue desplazada a Chile sin la autorización del padre.

En Perú se habían iniciado procesos judiciales por denuncias de violencia intrafamiliar entre las partes (ambos tenían la calidad de denunciante y denunciado). En dichos procesos sólo se adoptaron medidas de protección a partir de los elementos contenidos en las denuncias, no se dictó sentencia. Tampoco se demostró que el padre hubiera cumplido con lo allí dispuesto como medidas de protección (tratamiento de reeducación o terapéutico, entre otras).

El padre solicitó la restitución internacional de la niña. El Tercer Juzgado de Familia de Santiago en julio de 2024 se acogió a la excepción del art. 13 (1)(b) y desestimó la solicitud de restitución. La Corte de Apelaciones confirmó la decisión en enero de 2025.

El padre dedujo recuso de casación solicitando la invalidación de la decisión y que se dicte una sentencia en reemplazo haciendo lugar a la restitución.

Se hace lugar al recurso de casación, se declara invalida la sentencia y se reemplaza por otra que ordena la restitución.

Traslado y retención - arts. 3 y 12

El traslado se consideró ilícito toda vez que la madre salió de Perú con la niña con una autorización otorgada en el año 2017 por el padre para que la madre viajara de Venezuela a Perú, sin que el padre haya consentido en que la madre se trasladara con la niña a Chile en septiembre de 2023.

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

El tribunal de primera instancia entendió que el regreso de la niña a Perú implicaría un grave riesgo para su bienestar psicológico y emocional debido al contexto de violencia intrafamiliar entre sus padres y a que no se había acreditado el cumplimiento de los tratamientos psicológicos ordenados respecto del padre. Asimismo, se tuvo en cuenta con base en informes psicológicos que la niña experimentaba angustia y temor ante la posibilidad de reencontrarse con su padre. Se sostuvo, además, que de conllevar el regreso de la niña la separación de su madre, con quien siempre había vivido, creaba un serio riesgo de ocasionarle una afectación psicológica relevante e injustificadamente desproporcionada.

La Sala Cuarta sostuvo que de acuerdo a los hechos acreditados se podía deducir que desde que las partes no vivían juntas habían tenido denuncias por actos de violencia intrafamiliar en que ambos tienen la calidad de denunciantes sin que se haya probado ninguna situación que importara un grave riesgo o físico para la niña ni que su retorno la expusiera a un escenario intolerable.

Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)

Sostuvo el tribunal que lo relevante es que la opinión del niño sea libre, exenta de coerción y de presiones. En tal sentido, el tribunal sostuvo que conforme el art. 12 de la Convención sobre los derechos del niño, el niño tiene el derecho de expresar su opinión libremente, que no puede ser manipulado ni estar sujeto a influencia o presión indebidas implicando una noción intrínsicamente ligada a la perspectiva propia del niño.

Respecto a la consideración respecto a la edad y grado de madurez del niño, el tribunal hizo referencia a la doctrina Corte Interamericana de Derechos Humanos que sostiene que la capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años, por lo que debe matizarse razonablemente el alcance de su participación en los procedimientos con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior (Corte IDH, OC-17, párrs. 101 y 102). Además, entendió el tribunal que la evaluación de los criterios edad y madurez debe efectuarse atendiendo a su autonomía progresiva, ponderando su opinión atendiendo a la evaluación de sus facultades.

Finalmente, el tribunal hizo referencia a una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina  en el que se había interpretado que para que se configure la excepción debe tratarse de una voluntad cualificada, que no ha de estar dirigida a la tenencia o a las visitas sino al reintegro al país de residencia habitual. Que dentro de esta área, no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio irreductible a regresar [Referencia INCADAT: HC/E/AR 1340].

Sostuvo el tribunal que de lo expresado por la niña se desprendía claramente su intención de permanecer en Chile y su conformidad con las condiciones de vida que le brindaba su madre en este país; además, se señala que la niña experimentaba angustia y temor ante la posibilidad de reencontrarse con su padre y había manifestado sentirse segura y feliz en Chile con su progenitora.

Por ello, y a la luz de lo dispuesto en el art. 7 de la ley 21430, el tribunal consideró que la niña a sus 8 años de edad había vertido su opinión en una audiencia confidencial y que si bien su opinión fue expresiva de su interés manifiesto, no había revestido el carácter de férrea oposición a regresar al país de su residencia habitual.

Cuestiones de competencia - art. 16

El tribunal señaló que las limitaciones impuestas en los arts. 16 y 19 del Convenio de La Haya  de 1980 respecto a la prohibición de decidir sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia había sido debatida y reafirmada tanto en el sistema internacional como interamericano de Derecho humanos del que el Estado de Chile forma parte.

En este sentido se hizo referencia a un caso fallado por el Comité de los Derechos del Niño contra Chile en el que se estableció que las excepciones al deber de restitución previstas en el Convenio de La Haya de 1980 tienen que interpretarse de forma estricta. Además, se destacó que en el referido dictamen se había sostenido que no puede exigirse al juez nacional llamado a aplicar el Convenio de La Haya de 1980 que realice el mismo tipo de examen del interés superior del niño que los tribunales llamados a decidir sobre la custodia, las visitas u otras cuestiones conexas, máxime cuando no dispone de los mismos elementos probatorios y fácticos que el juez del país de residencia habitual.

Se destacó, asimismo, que la Corte Interamericana de Derechos humanos realizó un señalamiento similar en “Córdoba vs. Paraguay” (Corte IDH, serie C505, párr. 73) [Referencia INCADAT: HC/E/PY 1580]. 

Interés superior del niño

El tribunal destacó la diferencia en la evaluación que debe realizarse respecto al interés superior del niño en los casos de restitución internacional de niños de aquel que corresponde a los procesos de custodia, visitas y otras cuestiones conexas. Referencias Comité de los Derechos del Niño c. Chile y “Córdoba vs. Paraguay” (Corte IDH, serie C505, párr. 73) [Referencia INCADAT: HC/E/PY 1580].

Autor: Nieve Rubaja