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El niño de nacionalidad venezolana, nacido en julio de 2016, tenía 8 años al momento del dictado de la sentencia de primera instancia. El niño residía habitualmente en Venezuela y fue trasladado en forma ilícita a Chile por su madre. Sus padres se habían divorciado en Chile y por sentencia de 14 de julio de 2022 se determinó que la patria potestad y responsabilidad de la crianza del niño seria compartida; el padre detentaría su custodia, fijándose un régimen de comunicación abierto entre la madre e hijo, considerando que ella vivía en Chile desde 2019 y regresaba a Venezuela ver a su hijo cada ver que podía. El padre había solicitado y se había dispuesto una medida anticipada de prohibición de salida del país. En el mes de diciembre de 2023 la madre del niño viajó a Venezuela a visitar a su hijo. Los padres acordaron que ella estuviera con su hijo desde el 23 de diciembre hasta el 7 de enero de 2024, luego de retirar al niño del domicilio del padre bloqueó de inmediato todos los medios de contacto. El 7 de enero el niño llamó a su padre por videollamada y le contó que su mamá lo había trasladado a Chile de vacaciones 3 meses.

El 21 febrero de 2025, mediante oficio del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, Gobierno Bolivariano de Venezuela, se efectuó́ la solicitud de restitución internacional.

El Tribunal de Familia de Concepción, en diciembre de 2024, rechazó la restitución con fundamento en la opinión del niño, atendiendo a su edad y madurez. Así, se consideró que el niño se oponía al retorno a Venezuela junto a su padre, deseando en consecuencia, permanecer junto a su madre en Chile, garantizando sus derechos a la integridad física y psíquica. La Corte de Apelaciones de Concepción confirmó la sentencia en febrero de 2025.

El padre interpuso recurso de casación, pidió la anulación de la sentencia y que se dictara una nueva en su reemplazo.

Se hizo lugar al recurso de casación, se declaró inválida la sentencia y se reemplazó por otra que ordenó la restitución.

Traslado y retención - arts. 3 y 12

El tribunal sostuvo que la residencia habitual del niño hasta antes del traslado ilícito era Venezuela, ya que desde su nacimiento en 2016 hasta la fecha del traslado en enero de 2024 el niño no había salido del territorio venezolano ni conocía Chile. Se sostuvo que si bien la madre esgrimió́ que salió́ de Venezuela con un poder otorgado por el padre en el año 2018 para la realización de trámites respecto del niño, el padre por decisión judicial tenía a su cargo su cuidado personal del niño, por lo que la situación se tradujo en un traslado ilícito.

Consentimiento - art. 13(1)(a)

El tribunal entendió que la excepción del artículo 13 (1)(a) no se configuraba en este caso ya que el padre tenía por sentencia otorgada en Venezuela el cuidado personal del niño; la madre, quien residía en Chile, tenía un amplio derecho de visitas.  Además, el tribunal señaló que el padre ejercía efectivamente este cuidado personal viviendo con su hijo.

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

El tribunal de primera instancia sostuvo que la situación actual del niño en Chile implicaba que su figura principal de apego ha recuperado su cuidado personal, procurando la satisfacción de todas sus necesidades y una eventual restitución lo expondría a la separación con su madre con grave riesgo a su integridad psíquica y su desarrollo. Se estableció, además, que en el ejercicio del cuidado personal, el padre utilizaría un modelo de crianza de tipo autoritario, lo que fue informado por la psicóloga, señalando que el niño le manifestó́ “que su papá le pegaba con la correa en las piernas cada vez que hacía algo inadecuado”. Además, se señaló que el mismo niño había reconocido maltrato físico por parte de su progenitor. También se estimó que resultaba ser un hecho público y notorio que el clima social, económico y político en Venezuela no propiciaba ni garantizaba la satisfacción de sus necesidades de manera completa; asimismo, se aseveró que el niño se encontraba plenamente integrado en Chile, contando con tratamiento psicológico por las vulneraciones sufridas en Venezuela, manteniendo contacto por medios tecnológicos con su padre y familia extensa y encontrándose incorporado al sistema educacional chileno. El niño además expresó que quería seguir viviendo con su madre, por lo que consideró aquél tribunal que la restitución lo expondría a un contexto familiar que se desconoce al igual que sus redes de apoyo.

La Sala Cuarta de la Corte Suprema, señaló que en la interpretación a la excepción contenida en el art. 13 (1)(b) se ha entendido que el “grave riesgo” debe ser extremo y muy probable; el “peligro físico o psíquico” y la “situación intolerable” deben ser elevados, serios y actuales. Asimismo, los tres conceptos deben verificarse y la excepción debe alegarse y probarse por quien la alega. Sostuvo el tribunal que el enfoque principal del análisis del “grave riesgo” está orientado a analizar el efecto que tendría en el niño si es restituido a Venezuela y si dicho efecto alcanza el alto umbral de la excepción de grave riesgo, teniendo en cuenta la disponibilidad de medidas de protección para abordarlo (Guía de Buenas Prácticas sobre el Artículo 13(1)(b), párrafo. 64). De este modo, entendió el tribunal que el reproche centrado en el estilo de crianza no constituye una materia que pueda ser resuelta en el procedimiento de restitución que no busca determinar con cuál de los padres estará́ mejor ni a quién se debe adjudicar la tuición o cuidado personal, materias que deben discutirse en el país de residencia habitual del niño, Venezuela. Señaló el tribunal que resultaba llamativo que si el daño fuera de la magnitud señalada la madre, creyendo que su hijo corría un peligro grave junto a su padre, haya permanecido en Chile desde el año 2019 hasta el año 2024 sin hacer valer estos hechos en los tribunales de su país en las ocasiones en que visitó a su hijo antes de traerlo a Chile.

Concluyó el tribunal que de a acuerdo a los hechos que se tuvieron por acreditados no se configuraba la magnitud del daño que se exigiría para aplicar la excepción del artículo 13 (1)(b) del convenio.

Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)

El niño había manifestado su deseo de vivir con su progenitora y continuar residiendo en Chile, ya que en ciertas ocasiones su padre lo golpeaba. En la audiencia respectiva el niño había manifestado que quería permanecer en Chile ya que “aquí́ no me pegan”.

La Sala Cuarta sostuvo que si bien era importante lo que señalaba el niño, no se estaba decidiendo sobre su cuidado personal, sino solo sobre si debía ser restituido a su país de residencia habitual. Entendió el tribunal que la doctrina ya había señalado que se puede denegar la restitución si el niño se opone a su restitución, siempre que este haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones y siempre que pueda expresar libremente sus opiniones, sin coerción ni presiones ejercidas por el secuestrador o el entorno. En este sentido, entendió el tribunal que era necesario recordar que el niño había vivido el último año en compañía de su madre y de sus amigos cercanos, por lo que el tribunal no ponía en dudas lo señalado, pero tampoco se refería a la grave magnitud de estos hechos.

Cuestiones de competencia - art. 16

El tribunal señaló las limitaciones impuestas en los arts. 16 y 19 del Convenio de La Haya  de 1980 respecto a la prohibición de decidir sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones para la restitución del niño o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud del Convenio. Además, se recordó que las decisiones adoptadas en virtud del Convenio no deben afectar la cuestión de fondo del derecho de custodia, lo que reafirma la finalidad establecida en el artículo 1 del Convenio. Se sostuvo que, en el mismo sentido, dicho propósito ha sido reconocido en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 4 de septiembre de 2023, en caso “Córdoba Vs Paraguay”, al sostener que “(...) en el marco de procesos de restitución, las cuestiones de fondo relacionadas con custodia y visitas se reservan para el país de residencia habitual, lo que indica que una solicitud de restitución es diferente a un proceso de custodia” (Corte IDH, Caso Córdoba Vs Paraguay, serie C 505, párrafo 73) [Referencia INCADAT: HC/E/PY 1580]. 

Interés superior del niño

El tribunal sostuvo que el interés superior del niño consiste en que se respete y garantice de manera prioritaria el pleno ejercicio de sus derechos, que en una situación de sustracción internacional es el derecho a no ser trasladado o retenido lícitamente, a tener contacto fluido con el progenitor no conviviente y a un debido acceso a la justicia, comenzando por la determinación de la judicatura competente para determinar cuál es su interés superior en el marco de un conflicto interparental de carácter transfronterizo (con referencia a la Guía de Buenas Prácticas sobre el Artículo 13(1)(b), párrafo 74).

Además, se recordó que el principio del interés superior del niño implica que “las excepciones al deber de restitución previstas en el Convenio de La Haya tienen que interpretarse de forma estricta”. (Conforme Comité de los Derechos del Niño, J.M c. Chile (Comunicación No. 121/2020), UN Doc. CRC/C/90/D/121/2020, dictamen aprobado el 1 de junio de 2022, párr. 8.6) y no deben resolver cuestiones de custodia ni realizar un “examen integral del interés superior” del niño en el proceso de restitución. En este sentido, se aseveró los tribunales o las autoridades competentes ante los que se tramita el proceso de restitución deben aplicar las disposiciones del Convenio y evitar intervenir en cuestiones que corresponde sean decididas en el Estado de residencia habitual.

Autor: Nieve Rubaja