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El niño nació en Venezuela en septiembre de 2010, sus padres estaban casados. El niño vivió y asistió a establecimientos educativos en la ciudad de Barcelona, Venezuela.

Los padres se habían divorciado en julio de 2018 y la sentencia dictada por el Tribunal de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado de Anzoátegui- Barcelona, había determinado que el cuidado personal del niño lo ejercerían los padres de manera compartida.

En octubre de 2019 el Tribunal de Juicio de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui-Barcelona, Venezuela, rechazó la solicitud de la madre para que el niño residiera con la madre en Chile y se fijó un régimen de visitas para que el niño visitara a su progenitora varias veces al año en Chile. La madre viajó a Chile sin su hijo con la finalidad de radicarse en forma permanente quedando el niño al cuidado del padre. El niño viajó en dos ocasiones a visitar a la madre en Chile según había sido fijado por el tribunal venezolano.

En diciembre de 2023 se homologó en Venezuela un acuerdo voluntario de autorización judicial de viaje a efectos de cumplir con el régimen comunicacional internacional en el que se acordaba que el niño viajaría a Chile y debía volver a Venezuela el 4 de enero de 2024. Sin embargo, la madre se comunicó con el padre cuatro días más tarde para comunicarle que el joven no volvería a Venezuela pues quería mantenerse en Chile. Durante el año 2024 el adolescente concurrió al colegio en Chile y residió en el domicilio de su madre.

El padre presentó la solicitud de restitución internacional del adolescente ante el Ministerio del Poder Popular para las relaciones Exteriores de Venezuela.

La sentencia de primera instancia rechazó la restitución con fundamento en el art. 13 (2). El padre apeló la decisión.

Se hace lugar al recurso de casación, se invalida la decisión de la anterior instancia y se reemplaza por otra que ordena la restitución.

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

El tribunal entendió que se había incurrido en una errónea aplicación e interpretación el art. 13(1)(b) del Convenio de La Haya de 1980 al rechazar la restitución del adolescente, toda vez que no se había probado que su retorno a Venezuela lo exponga a un peligro físico o psicológico, o que de algún modo su regreso lo involucre en una situación intolerable, debiendo las partes discutir las materias relativas a su cuidado personal y alimentos en el país de su residencia habitual.

Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)

El tribunal sostuvo que el art. 13 (2) consagra la obligación de la autoridad judicial o administrativa de comprobar que el niño se opone a la restitución. Entendió el tribunal que lo relevante es que la opinión sea libre, exenta de coerción y de presiones. En tal sentido, el tribunal sostuvo que conforme el art. 12 de la Convención sobre los derechos del niño, el niño tiene el derecho de expresar su opinión libremente, que no puede ser manipulado ni estar sujeto a influencia o presiónes indebidas implicando una noción intrínsicamente ligada a la perspectiva propia del niño.

Respecto a la consideración de la edad y grado de madurez del niño, el tribunal hizo referencia a la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que sostiene que la capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años, por lo que debe matizarse razonablemente el alcance de su participación en los procedimientos con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior (Corte IDH, OC-17, párrs. 101 y 102). Además, entendió el tribunal que la evaluación de los criterios edad y madurez debe efectuarse atendiendo a su autonomía progresiva, ponderando su opinión atendiendo a la evaluación de sus facultades.

Finalmente, el tribunal hizo referencia a una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina en la que se había interpretado que para que se configura la excepción debe tratarse de una voluntad cualificada, que no ha de estar dirigida a la tenencia o a las visitas sino al reintegro al país de residencia habitual. Que dentro de esta área, no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio irreductible a regresar.

Respecto al caso en análisis, el tribunal consideró que el niño de 13 años y 6 meses había emitido su opinión en una audiencia confidencial y que si bien había expresado su interés manifiesto en permanecer en Chile, se concluyó que el adolescente no era suficientemente capaz de comprender y evaluar las consecuencias del desarraigo experimentado, minimizando el impacto que su desvinculación causaría respecto  de su familia extensa. Además, se señaló que esa opinión no connotaba una férrea oposición a retornar a su país de residencia habitual o un repudio irreductible a tal regreso. Es decir, que se lo visualizaba impresionado por las condiciones de vida en Chile en comparación con las de su centro de vida.

Cuestiones de competencia - art. 16

El tribunal señaló que las limitaciones impuestas en los arts. 16 y 19 del Convenio de La Haya  de 1980 respecto a la prohibición de decidir sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia había sido debatida y reafirmada tanto en el sistema internacional como interamericano de Derecho Humanos del que el Estado de Chile forma parte.

En este sentido se hizo referencia a un caso fallado por el Comité de los Derechos del Niño contra Chile en el que se había establecido que las excepciones al deber de restitución previstas en el Convenio de La Haya de 1980 tenían que interpretarse de forma estricta. Además, se destacó que en el referido dictamen se había sostenido que no puede exigirse al juez nacional llamado a aplicar el Convenio de La Haya de 1980 que realice el mismo tipo de examen del interés superior del niño que los tribunales llamados a decidir sobre la custodia, las visitas u otras cuestiones conexas, máxime cuando no dispone de los mismos elementos probatorios y fácticos que el juez del país de residencia habitual.

Se destacó, asimismo, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos realizó un señalamiento similar en “Córdoba vs. Paraguay” (Corte IDH, serie C505, párr. 73).

Interés superior del niño

El tribunal destacó la diferencia en la evaluación que debe realizarse respecto al interés superior del niño en los casos de restitución internacional de niños de aquel que corresponde a los procesos de custodia, visitas y otras cuestiones conexas. Referencias Comité de los Derechos del Niño c. Chile y “Córdoba vs. Paraguay” (Corte IDH, serie C505, párr. 73).

Author: Nieve Rubaja